（2016）鲁民申539号

裁判日期: 2016-04-28

公开日期: 2016-05-26

案件名称

王慧与青岛纽好士建设工程有限公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

王慧,青岛纽好士建设工程有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百九十九条，第二百条，第二百零四条；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十七条第一款

全文

山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁民申539号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王慧。被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛纽好士建设工程有限公司，住所地：青岛市崂山区中韩街道董家下庄社区609-1号。法定代表人：鲁正洪，总经理。再审申请人王慧因与被申请人青岛纽好士建设工程有限公司（以下简称纽好士公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第310号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王慧申请再审称，二审判决错误适用《劳动合同法》第四十七条的规定，由于申请人在解除劳动合同前，没有取得正常的工资收入，故违法解除劳动合同的赔偿金不应按照劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资予以计算，而应按照申请人产前12个月的平均工资计算。原判决认定申请人2014年1月至5月待岗，并按照最低工资的80%计算待岗期间的工资，不符合《青岛市企业工资支付规定》的规定，属于认定事实错误。据此依据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。本院审查认为，本案再审审查的焦点是原判决认定事实和适用法律是否存在错误。本案争议两个问题，一是原判决认定2014年1-5月间申请人未提供正常劳动的情况下，工资标准如何确定；二是原判决适用《劳动合同法》第四十七条的规定计算被申请人违法解除劳动合同的赔偿金是否正确。对于第一个问题，2014年1月至5月，申请人产后要求上班，而被申请人未安排申请人工作，造成申请人未给被申请人提供正常劳动，但仍处于劳动关系存续期间，申请人的工资标准应如何确定。对此种情形，我国现行劳动法律、行政法规及规章、规范性文件均没有具体明确规定，司法实践中不同法院和法官对此问题认识和做法不一。本案一、二审裁判结果不一致，也反映了我国现行劳动法律法规和规章对该问题规定的缺失。在法无明文规定的情形下，二审法院行使自由裁量权做出判决，申请人也不能提供充分依据证明二审判决确有错误。民事诉讼法规定的再审程序作为一种有限的纠错程序，在申请人不能提供充分依据证明二审判决确有错误的情形下，向本院申请再审，不符合《民事诉讼法》第一百九十九、二百条的规定。关于二审判决认定的“待岗”问题，我国现行劳动法律法规、规章和规范性文件中并无“待岗”的规定，山东省和青岛市出台的文件中也无“待岗”的明确表述和适用条件，故二审判决认定申请人未提供正常劳动的期间属于“待岗”缺乏依据，但该认定不影响判决结果。对于第二个问题，申请人主张二审判决以劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算违法解除劳动合同的赔偿金是错误的，而应以申请人产前12个月的平均工资予以计算。对此本院审查认为，2008年施行的《劳动合同法》第四十七条对经济补偿金的计算基数和期限作了明确规定，即劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资，并没有将劳动者因生育、受伤等特殊情形排除在外，本案纠纷发生于劳动合同法实施之后，二审判决适用《劳动合同法》第四十七条的规定处理本案是正确的。原劳动行政主管部门发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仅适用劳动合同法实施之前的解除劳动合同行为，且效力层次比较低，故申请人关于违法解除劳动合同赔偿金应以其产前12个月的平均工资计算的主张与现行劳动合同法的规定不符。综上，原判决认定事实和适用法律并无不当，申请人王慧的再审申请事由不符合《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回王慧的再审申请。审　判　长　　王永起代理审判员　　徐兴军代理审判员　　李莉军二〇一六年四月二十八日书　记　员　　梅　贺 更多数据：