（2016）鲁07刑终119号

裁判日期: 2016-04-28

公开日期: 2016-07-05

案件名称

陆乃飞犯非法经营罪二审刑事裁定书

法院

山东省潍坊市中级人民法院

所属地区

山东省潍坊市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陆乃飞

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省潍坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁07刑终119号抗诉机关青州市人民检察院。原审被告人陆乃飞，农民。2015年4月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于青州市看守所。青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人陆乃飞犯非法经营罪一案，于二〇一五年十二月十一日做出（2015）青刑初字第496号刑事判决。青州市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开���庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务。原审被告人陆乃飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：自2013年6月份以来，被告人陆乃飞为牟取私利，明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”、“小料”）是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，仍介绍赵某多次从临沂市的高艳涛（现在逃）处购买盐酸克伦特罗110余袋（每袋48斤），购买价格共计99万余元，用于销售给冀某等肉牛养殖户喂养肉牛。被告人陆乃飞从中非法获利41000余元。2015年4月9日，被告人陆乃飞到青州市公安局食品药品环境侦查大队投案。原审判决认定的证据有书证青州市公安局出具的抓获经过、人口信息、赵某的银行账户交易明细、在逃人员登记信息表、现场图片，证人赵某、宋某、冀某、张某、张国全等人的证言，鉴定意见青岛市华测��测技术有限公司检测报告、农业部饲料质量监督检验测试中心（济南）检验报告，辨认笔录赵某对作案人员的辨认笔录及照片，被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人陆乃飞明知盐酸克伦特罗是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料以及赵某将盐酸克伦特罗用于肉牛养殖的情况下，仍为赵某购买盐酸克伦特罗居间介绍，并从中牟取私利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪判处被告人陆乃飞有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。宣判后，青州市人民检察院不服，以“一审法院未认定起诉书指控的‘情节特别严重’的情形，对被告人陆乃飞的判决适用刑罚明显不当，导致量刑畸轻”为由，提出抗诉。二审庭审中，原审被告人陆乃飞无辩解辩护意见，亦未提出新的证据。潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了如刑事抗诉书相同的出庭意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，原审被告人陆乃飞明知盐酸克伦特罗是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料以及赵某将盐酸克伦特罗用于肉牛养殖的情况下，仍为赵某购买盐酸克伦特罗居间介绍，并从中牟取私利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。关于青州市人民检察院提出的“一审法院未认定起诉书指控的‘情节特别严重’的情形，对被告人陆乃飞的判决适用刑罚明显不当，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，青州市人民检察院指控认定本案属于“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，理由是从非法生产、销售烟草、扰乱电信市场管理秩序、妨害信用卡管理等方面犯罪司法解释的规定来看，“情节特别严重”都是“情节严重”标准的5倍，因此比照上述的规定，应认定为情节特别严重；但刑法及相关司法解释对非法经营盐酸克伦特罗（瘦肉精）犯罪没有规定明确的数量标准，在没有具体的法律依据的情况下，不能比照其他司法解释来认定，故本案应认定为‘情节严重’而不能认定为公诉机关指控的‘情节特别严重’。该抗诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　韩增茂代理审判员　　朱　峰代理审判员　　高　波二〇一六年四月二十八日书　记　员　　杨晓云 来自：