（2015）绍越刑初字第264号
裁判日期: 2016-04-28
公开日期: 2016-05-30
案件名称
秦鹏程、朱某犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪汪某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、倒卖文物罪一审刑事判决书
法院
绍兴市越城区人民法院
所属地区
绍兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
秦鹏程,朱某,汪某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百二十八条第一款，第三百二十八条第一款，第三百二十六条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款
全文
浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）绍越刑初字第264号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人秦鹏程，个体经商。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。辩护人季慧娈，浙江大公律师事务所律师。被告人朱某，个体经商。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，2015年9月25日被本院取保候审。现取保候审于居住地。辩护人丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。被告人汪某，个体经商。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，2015年7月21日被本院取保候审。现取保候审于居住地。辩护人王晔，浙江越光律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）151号起诉书指控被告人秦鹏程、朱某犯盗掘古墓葬罪，被告人汪某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、倒卖文物罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形存在，而于2015年3月2日转为普通程序进行了审理。经绍兴市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院分别于2015年9月1日、同年12月31日决定对本案延期审理，分别于2015年10月1日、同年1月31日决定恢复审理。因相关司法解释发布，公诉机关于2016年4月12日以越检公诉刑变诉（2016）3号变更起诉书，撤销了对被告人汪某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的指控。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人秦鹏程及其辩护人沈利、季慧娈、被告人朱某及其辩护人丁浩、被告人汪某及其辩护人王晔到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：一、盗掘古墓葬1-3、2014年4月至6月期间，被告人秦鹏程伙同他人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫一处种满罗汉松的坡上，采用用柴刀、洋锹等工具挖掘的方法，先后盗掘三座不同的古墓葬，分别挖掘出三面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇上娄宫村上坡松树林三处盗洞均属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了不同程度的损毁。4、2014年6月底，被告人秦鹏程等人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫山上（公路边苗木种植基地），采用上述的方法，盗掘一座古墓葬，挖掘出一面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫至坡塘公路边（变电所对面）苗木种植地盗洞属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了不同程度的损毁。5、2014年7月初，被告人秦鹏程等人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫的一处山上，采用上述的方法，盗掘一座古墓葬，挖掘出一面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫村永兴寺北面田间盗洞属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了不同程度的损毁。被告人秦鹏程等人将挖掘出的铜镜分5次分别以人民币300元、400元、1200元、600元、2000元的价格贩卖给被告人汪某。6、2014年7月，被告人秦鹏程、朱某以及陶国祥、赵国兴、朱小炳（均另案处理）在绍兴市越城区大禹陵山上，采用上述的方法，盗掘一座古墓葬，挖掘出一只碗状器物。经鉴定，绍兴市越城区禹陵村汪家山北坡盗洞属六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了不同程度的损毁。二、倒卖文物1、2009年至2010年期间，被告人汪某将从他人处收购的“王”字青铜长矛1柄、青铜矛1柄、铜镜1面、青瓷灯1只摆放在周国英开设在鲁迅中路一古玩店内贩卖，但未卖出。后因借款需要抵押给他人。经鉴定，青瓷灯（南朝）、铜镜（东汉）均为一般文物，“王”字青铜矛（战国）、青铜矛（战国）均为三级珍贵文物。2、2013年，被告人汪某在绍兴市上虞区古玩市场分别收购了铜日光镜、神兽镜、规矩镜、汉代青铜镜各1面，并分次交由张某（另案处理）帮其高价予以贩卖，张某将上述文物分别贩卖给董烈江、章某。经鉴定，规矩镜（汉）为三级珍贵文物；铜镜（字母镜）、铜日光镜（东汉）、神兽镜（三国）均为一般文物。2014年7月22日3时许，被告人汪某、秦鹏程、朱某分别在绍兴市柯桥区平水镇新桥村264号、绍兴市越城区跨湖人家小区6幢102室、绍兴市越城区浪港新村27幢503室被警察抓获归案。被告人秦鹏程到案后如实供述了公安机关尚未掌握的同种罪行。为证明上述指控，公诉人当庭宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人秦鹏程、朱某以非法占有文物为目的，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，且系共同犯罪，其中被告人秦鹏程具有多次盗掘古墓葬的情形，均应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。被告人汪某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人秦鹏程如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，属坦白，但当庭认罪态度较差；被告人朱某、汪某认罪态度好，可酌情从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二款之规定判处。被告人秦鹏程对起诉指控的罪名没有异议，对部分事实提出异议，辩称其仅参与了第六次大禹陵山上的盗墓活动，对于起诉指控的前五次事实，其没有盗掘古墓葬，铜镜是其在娄宫山上捡的，之所以之前做有罪供述，系公安机关诱供所致。被告人秦鹏程的辩护人对起诉指控的罪名及事实均提出异议，具体辩护意见为：1、起诉书指控的第1至5节事实，共同作案人尚未查清，在案证据之间相互矛盾，且仅有被告人秦鹏程的口供，即使秦对现场进行了指认，也是其口供的一部分，根据法律规定，只有被告人的口供没有其他证据印证，不能认定被告人有罪。2、本案系盗掘古墓葬的犯罪，但文物组出具的文物鉴定书在鉴定资质、鉴定方法、鉴定程序、文书形式要件等方面不符合法律规定，且无法确定检材的真实性、同一性，鉴定书的有效性存疑。故请求法院宣告被告人秦鹏程无罪，若法院认定第六节事实构成犯罪，也仅应以该节事实追究被告人秦鹏程的刑事责任，且被告人秦鹏程归案后如实坦白，系初犯，其行为只是造成本案损害后果的原因之一，请求对其从轻处罚。被告人朱某对起诉指控的罪名及事实均无异议，请求对其从轻处罚。被告人朱某的辩护人辩称，被告人朱某所盗掘的墓葬是否属于古墓葬，应当由具有资质的鉴定机构进行鉴定，绍兴文物组不具有鉴定资质。如果鉴定认为是古墓，辩护人对起诉书指控的罪名及事实均不表异议，对量刑提出以下辩护意见：一、从犯罪情节看，被告人朱某符合犯罪情节较轻的情形：1、盗窃的古墓系一般性古墓；2、各被告人一致供述古墓已被盗掘的，该古墓已遭严重损坏，被告人朱某等人对古墓的毁损程序是极其有限的；3、本案没盗出有价值的文物，挖出的破碗被丢弃，无法估计价值；综上可认定其犯罪情节较轻。二、被告人认罪态度好，自愿认罪，具有悔罪表现，所作供述前后一致，被取保候审期间遵守各项规定；三、被告人主观恶性较小，系初犯、偶犯，犯案具有较大的偶然性。四、被告人家庭比较困难，需要抚养残疾的儿子。综上，请求对被告人朱某从轻处罚，并适用缓刑。被告人汪某对起诉指控其犯倒卖文物罪不持异议，但辩解铜镜等文物的买卖在市场上普遍存在，其抵押给他人的文物要赎回的，且事实上也没有卖出，请求对其从轻处罚。被告人汪某的辩护人对起诉指控的罪名及事实均无异议，提出以下辩护意见：一、倒卖文物罪中，指控的第一节事实不构成犯罪，不能以被告人汪某将文物放在古玩店中就推定其是为了倒卖文物，而其主要是为了结交志同道合的朋友，古玩店中陈设的古董也是为了收藏，公诉机关认为该节事实系倒卖文物未遂，证据不足。二、被告人汪某具有以下酌定从轻处罚情节：1、犯罪动机一般，主观恶性较小，被告人当时不认为转让古董构成犯罪；2、倒卖的文物已追回，没有造成古墓的损坏；3、归案后认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，一贯表现良好，请求对被告人汪某从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、盗掘古墓葬1-3、2014年4月至6月期间，被告人秦鹏程等人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫一处种满罗汉松的坡上，采用柴刀、洋锹等工具挖掘的方法，先后盗掘三座不同的古墓葬，分别挖掘出三面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇上娄宫村上坡松树林三处盗洞均属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了不同程度的损毁。后被告人秦鹏程等人将上述三面铜镜分三次分别以人民币300元、400元、1200元的价格贩卖给被告人汪某。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）作案地点辨认笔录，证实：被告人秦鹏程对作案地点进行辨认，辨认出兰亭娄宫山上三处地点即为其等人盗掘出三面铜镜的地方。（2）文物鉴定委托书，证实：浙江省文物鉴定委员会受绍兴市公安局越城区分局（绍越公鉴聘字（2014）第276号）等聘请，决定委托绍兴市文物鉴定小组对越城区吴国标等盗掘古墓葬案中涉案的相关墓葬进行鉴定，就被盗掘墓葬是否属于古墓葬及其年代和历史、艺术和科学价值作出书面鉴定意见，并抄送备案。（3）绍兴市文物鉴定书，证实：经绍兴市文物鉴定组鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫村山坡松树林有三处盗洞，盗洞均已回填，根据其土质土色考证，均属于汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值。（4）绍兴市文物管理局说明，证实：上述古墓经犯罪嫌疑人盗掘后都遭到了不同程度的损毁，其中盗洞已被回填的古墓葬同样也不可避免地遭到了损毁。（5）被告人汪某的供述，证实：2014年三四月，其在绍兴古玩市场上遇到陶国祥、秦鹏程等人，其和陶国祥从小就认识，聊天的时候他们说平时会去挖古墓，其就要了电话号码，之后一直有联系。2014年四五月的一天，通过陶国祥电话联系，其向陶国祥等人以人民币300-400元的价格收购了一面直径9公分左右的黑色鸟纹破铜镜；同年五六月，其向陶国祥、秦鹏程等人以人民币400元左右的价格收购了一面直径10公分左右的黑色鸟纹破铜镜；同年五六月，其向陶国祥、秦鹏程等人以人民币1200元的价格收购了一面直径12公分左右的鸟纹破铜镜。（6）被告人秦鹏程在侦查阶段及审查起诉阶段的供述，均证实：2014年的四五六月，其伙同陶国祥、赵国兴等人在上述兰亭娄宫山种着罗汉松的坡上通过铁棒定位，后用铲子、洋撬等挖掘，分三次盗掘了三个古墓，每次挖出鸟纹铜镜1面。前2面铜镜的直径大概8-10公分，第3面铜镜直径稍大，该3面铜镜都卖给了汪某，卖了400元、400元、1200元，通过陶国祥电话联系的，其等人均在场。关于被告人秦鹏程辩称其未盗掘该三处古墓的辩解意见及其辩护人提出该三节事实证据不足的辩护意见，经查：第一，被告人秦鹏程当庭翻供辩称铜镜系捡来的，之前所作有罪供述系公安机关诱供所致，但其不仅在侦查阶段对上述盗墓事实供认不讳，在公诉机关审查起诉阶段也作出了稳定一致的有罪供述，对盗掘古墓葬的过程、盗掘的物品、销赃经过等均有细节性的描述；第二，关于本案取证合法性的问题，被告人秦鹏程在审查起诉阶段及庭审阶段均未提及公安机关存在刑讯逼供等非法取证的情形，且在庭审中明确表示，辨认作案地点时系其带领公安机关进行辨认的；第三，被告人秦鹏程辨认出的作案地点，经相关机构鉴定，该三处盗洞均属于汉代土坑墓；第四，被告人秦鹏程供述到挖掘出三面铜镜并销赃给被告人汪某，关于销赃的时间及铜镜的数量、大小、特征、价格均能与被告人汪某的供述相吻合。综上，被告人秦鹏程对当庭翻供无法作出合理解释，不足为信；且上述事实虽没有共同作案人的供述，但公安机关根据被告人秦鹏程的供述和辨认，找到了隐蔽性较强的作案地点，被告人秦鹏程的供述又能与汪某的证言相互印证，并可排除串供、逼供、诱供等可能性，对上述事实本院予以认定，被告人秦鹏程及其辩护人的辩解意见与查明事实不符，本院不予采信。4、2014年6月底，被告人秦鹏程等人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫山上（公路边苗木种植基地），采用上述的方法，盗掘一座古墓葬，挖掘出一面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫至坡塘公路边（变电所对面）苗木种植地盗洞属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了损毁。后被告人秦鹏程等人将挖掘出的铜镜以人民币600元的价格贩卖给被告人汪某。5、2014年7月初，被告人秦鹏程等人在绍兴市柯桥区兰亭娄宫的一处山上，采用上述的方法，盗掘一座古墓葬，挖掘出一面铜镜。经鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫村永兴寺北面田间盗洞属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了损毁。后被告人秦鹏程等人将挖掘出的铜镜以人民币2000元的价格贩卖给被告人汪某。上述两节事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）作案地点辨认笔录，证实：被告人秦鹏程对作案地点进行辨认，辨认出兰亭娄宫山靠近马路边的山脚下是其等人盗掘出一面规矩镜的地方，兰亭娄宫永兴寺附近山脚下是其盗掘出一面龙骨镜的地方。（2）绍兴市文物鉴定书，证实：经绍兴市文物鉴定组鉴定，绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫至坡塘公路边（变电所对面）苗木种植地盗洞、娄宫村永兴寺北面田间盗洞，经土质土色考证，均属于汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值。（3）绍兴市文物管理局说明，证实：上述古墓经犯罪嫌疑人盗掘后都遭到了不同程度的损毁，其中盗洞已被回填的古墓葬同样也不可避免地遭到了损毁。（4）被告人汪某的供述，证实：2014年六七月，经陶国祥电话联系，其向陶国祥、秦鹏程等人以人民币600元的价格收购了一面四周有“狗牙齿边”的铜镜；同年7月，其向陶国祥、秦鹏程等人以人民币2400-2500元的价格收购了一面有龙头和龙尾巴图案的龙角铜镜。（5）被告人秦鹏程在侦查阶段及审查起诉阶段的多次供述，均证实：2014年六七月，其伙同陶国祥、赵国兴等人在上述地点用铲子等工具盗掘了两处古墓，分别盗出一面规矩镜和一面龙骨镜，以人民币600元和2000余元的价格贩卖给了汪某。关于被告人秦鹏程辩称其未盗掘该两处古墓的辩解意见及其辩护人提出该两节事实证据不足的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段和审查起诉阶段均对采用工具盗掘上述古墓葬的事实供认不讳，且有作案地点辨认笔录、鉴定书及被告人汪某的供述予以印证，对被告人秦鹏程及其辩护人的辩解意见，本院不予采信。6、2014年7月，被告人秦鹏程、朱某以及陶国祥、赵国兴、朱小炳（均另案处理）在绍兴市越城区大禹陵山上，采用上述的方法，盗掘一座已被盗掘过的古墓葬，挖掘出一只碗状器物。经鉴定，绍兴市越城区禹陵村汪家山北坡盗洞属六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值，被盗掘的古墓葬经盗掘后遭到了损毁。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的作案地点辨认笔录、绍兴市文物鉴定书、绍兴市文物管理局说明、非同案共犯陶国祥的供述等证据证实。被告人秦鹏程、朱某对上述事实亦供认不讳，所供能与以上证据相互印证。关于被告人秦鹏程、朱某的辩护人对文物鉴定书的合法性及证明力提出质疑的辩护意见，第一，在鉴定资质方面，被告人秦鹏程的辩护人提出文物鉴定委托书与本案不相对应的问题，经查，文物鉴定委托书中的“绍越公鉴聘字（2014）第276号”系鉴定聘请书的编号，并非案件案号，且鉴定意见中载明，本案的鉴定结论系根据绍越公鉴聘字（2014）第276号聘请书而作出的；绍兴市文物鉴定组系浙江省文物局按照《浙江省文物保护管理条例》的相关规定委托的鉴定机构，依法承担本案的文物鉴定工作；鉴定人员亦按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，由三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人组成。第二，在文书样式及鉴定方法方面，文物鉴定书系鉴定人员经现场勘察，通过对土质土色进行考证后作出的，并由鉴定机构盖章、鉴定人签名确认；鉴定意见注明了鉴定过程、鉴定方法等法定内容。综上，本院审查后认为，文物鉴定书的鉴定机构和鉴定人具有法定资质、鉴定意见的形式要件完备、鉴定程序合法、鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，应予以认定。二、倒卖文物1、2009年至2011年期间，被告人汪某将从他人处收购的“王”字青铜长矛1柄、青铜矛1柄和从上虞区古玩市场收购的铜镜1面、青瓷灯1只摆放在周国英开设在鲁迅中路一古玩店内贩卖，但未卖出。后因借款需要抵押给他人。经鉴定，青瓷灯（南朝）、铜镜（东汉）均为一般文物，“王”字青铜矛（战国）、青铜矛（战国）均为三级珍贵文物。上述事实，由公诉机关提交的以下证据予以证实：（1）文物照片、浙江省文物鉴定书，证实：提梁壶为南朝青瓷灯，为一般文物；七余镜为东汉青铜镜，为一般文物；“王”字青铜矛（战国）、青铜矛（战国）均为三级珍贵文物。（2）证人沈某的证言，证实：2013年春节过后一段时间，汪某和周国英拿了两柄矛、一把提梁壶和一面镜到其这里，这些东西其在周国英的店里看到过，搁放在那里出售的。（3）被告人汪某的供述，证实：其在四五年前向一个安徽人“小高”以3000元的价格收了两只矛，当时他说是绍兴城南一个工地施工的时候泥土里挖出来的。2011年，其在上虞市场以30000元的价格收了一面汉代的铜镜，直径13-14厘米，背面是凤凰和虎形团，四周花边形状，背面有七个钉，俗称“七余镜”。2011年，其还在上虞市场以5000元的价格收了一个提梁壶，高十七八厘米。两年前，其把两只矛等放在朋友周国英的古玩店里卖，但一直卖不出去，半年后就拿回来放在家里了。后其向沈某介绍的一个朋友借款人民币10万元，就以两只矛、一个提梁壶、一面“七余镜”作抵押，但这些钱其至今还没有还。（4）证人茹某的证言，证实：其是鲁迅路古玩城开古玩店的。“小高”是一个安徽籍的男子，经常在古玩市场逛，问古玩店拿古董去卖，他本身也在做倒卖古玩的。关于被告人汪某的辩护人提出该节事实中被告人汪某没有倒卖文物的故意的问题，经查，被告人汪某对于主观故意明确供述为，其把两只矛等放在朋友周国英的古玩店里卖，亦可与证人沈某的证言相互印证，本院予以认定，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采信。2、2013年，被告人汪某在绍兴市上虞区古玩市场分别收购了铜日光镜、神兽镜、规矩镜、汉代青铜镜各1面，并分次交由张某（另案处理）帮其高价予以贩卖，张某将上述文物予以贩卖。经鉴定，规矩镜（汉）为三级珍贵文物；铜镜（字母镜）、铜日光镜（东汉）、神兽镜（三国）均为一般文物。上述事实，由公诉机关提交的以下证据予以证实：（1）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、证人章某的证言，证实：2014年8月12日，公安机关对章某位于绍兴市越城区水木清华小区水木清华商务楼二楼208办公室进行搜查，查获两面铜镜并予以扣押。章某称该两面铜镜是张某叫其去卖的，后因卖不掉而张某急需用钱，其给了张某3000元。（2）文物照片、浙江省文物鉴定书，证实：从章某处扣押的一面铜日光镜为东汉时期的一般文物，一面神兽镜为三国时期的一般文物。另扣押的规矩镜为三级珍贵文物，铜镜为一般文物。（3）证人张某的证言，证实：2013年，汪某让其帮他卖两面铜镜，一面是直径15厘米左右的青铜镜，好像叫规矩镜，其等人以7000元的价格卖给了董烈江；还有一面是直径10厘米左右的青铜镜，好像叫字母镜，其等人以1200元-1300元的价格卖给了董烈江。这些铜镜汪某说他是收来的，具体哪里其不清楚。2013年左右，汪某还让其帮他卖两面铜镜，其就拿到章某那里，让他帮着卖，但卖不掉，后章某给了其3000元和200元的辛苦费，其将3000元转交给了汪某。（4）被告人汪某的供述，证实：2013年，其让张某卖过一面字母镜、一面东汉规矩镜、一面铜日光镜、一面三国神兽镜，这四面铜镜其都是从虞古玩市场收购来的。2014年7月22日3时许，被告人汪某、秦鹏程、朱某分别在绍兴市柯桥区平水镇新桥村264号、绍兴市越城区跨湖人家小区6幢102室、绍兴市越城区浪港新村27幢503室被警察抓获归案。被告人秦鹏程到案后如实供述了公安机关尚未掌握的同种罪行。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的抓获经过说明、户籍证明等证据证实。本院认为，被告人秦鹏程、朱某以非法占有文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中被告人秦鹏程具有多次盗掘古墓葬的情形，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。被告人汪某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人朱某是否系情节较轻的问题，因被告人朱某等人的盗掘行为致古墓遭受了一定程度的损坏，且掘得的碗状器物在案发前未被追回，不应认定为情节较轻。被告人朱某的辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人秦鹏程到案后虽能如实供述自己的罪行，并交代公安机关尚未掌握的同种罪行，但当庭认罪态度较差。被告人朱某、汪某均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。被告人汪某倒卖的文物已被追回，可对其酌情从轻处罚。被告人秦鹏程、朱某共同盗掘的古墓葬之前已经人盗掘，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人朱某认罪态度较好，根据其犯罪情节，可依法对其适用缓刑。被告人朱某的辩护人请求对朱适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人秦鹏程犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二四年十一月二十一日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人朱某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后即时缴纳）；三、被告人汪某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○一五年七月二十一日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 车佳妮代理审判员 张 毅二〇一六年四月二十八日书 记 员 陈 艇附页：《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 来源：百度搜索“”