（2016）鲁08民终647号

裁判日期: 2016-04-28

公开日期: 2016-05-18

案件名称

山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司与中国建筑第六工程局有限公司、济宁方正建筑造价咨询有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济宁市中级人民法院

所属地区

山东省济宁市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中国建筑第六工程局有限公司,山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司,济宁方正建筑造价咨询有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条

全文

山东省济宁市中级人民法院民事判决书（2016）鲁08民终647号上诉人（原审被告）中国建筑第六工程局有限公司。统一社会信用代码：911201161030636028。法定代表人吴春军，董事长。委托代理人刘建军。被上诉人（原审原告）山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司。法定代表人孙美峰，总经理。委托代理人李元珍，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁方正建筑造价咨询有限公司。统一社会信用代码：91370800724974783X。法定代表人高庆春，总经理。委托代理人王胜利。上诉人中国建筑第六工程局有限公司因承揽合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区商初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2009年10月20日被告中国建筑第六工程局有限公司与济宁高新区洗河街道办事处签订《建设工程施工合同》，承建济宁高新区佳世客项目建设工程。因济宁高新区佳世客项目建设工程中欠款，山东省济宁中级人民法院在（2015）济民初字第75号案件中查明：被告王胜利挂靠中国建筑第六工程局有限公司承建济宁高新区佳世客项目建设工程，以其实际控制的济宁方正建筑造价咨询有限公司与原告签订分包合同，将济宁高新区佳世客项目建设工程中部分工程分包他人施工。2011年3月20日被告济宁方正建筑造价咨询有限公司与原告山东鑫达鲁某防水材料有限公司签订《防水施工合同》，被告济宁方正建筑造价咨询有限公司将济宁佳世客广场防水工程发包给原告，预测面积35000平方米，每平方米79元，进场付总造价的10%，第一遍完成付总造价的50%，工程完工验收合格付95%，余款在验收后按实际施工面积7日内付清，逾期付款按12%贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。2012年1月17日施工队、项目部、核算员、总工、安全员共同签署济宁佳世客购物中心《屋面防水及地下室防水完工签证单》，记载：1、屋面防水面积8510.74平方米×79元=672348.46元；2、屋面防水面积23572.47平方米×79元=1862225.1元；3、地下室及电梯间JS涂料面积3931.24平方米×32元=125799.68元，合计2660373.1元。《佳世客工程外欠款》单上记载屋面防水818083.1元，王胜利、侯某分别在《佳世客工程外欠款》单上签字。原审法院认为，被告中国建筑第六工程局有限公司主张调解书的来源不合法，主张申诉已被受理，但并未获得再审，济宁市中级人民法院（2015）济民初字75号民事调解书仍然是生效法律文书，故对该调解书认定的事实，予以认定。原告所举《防水施工合同》，与该调解书认定的事实相类同，被告济宁方正建筑造价咨询有限公司未提异议，认定其证明力。原告提供的工程完工单、《佳世客工程外欠款》单，与《防水施工合同》相互印证，确认其证明力。被告王胜利挂靠中国建筑第六工程局有限公司承建济宁高新区佳世客项目建设工程，以其实际控制的济宁方正建筑造价咨询有限公司与原告签订分包合同，将济宁高新区佳世客项目建设工程中部分工程分包他人施工。依法成立的合同受法律保护。被告济宁方正建筑造价咨询有限公司应按约支付工程款，逾期支付应承担违约责任。被告中国建筑第六工程局有限公司作为总工程建筑商，对各分项工程负有管理责任，应对各分包商的施工资质进行严格管理。被告中国建筑第六工程局有限公司接受王胜利个人的挂靠，任由其用被告济宁方正建筑造价咨询有限公司的名义对外签订工程分包合同，应对工程款的支付承担连带责任。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、限被告济宁方正建筑造价咨询有限公司于判决生效后10日内支付原告818083元及利息368137.35元；二、被告中国建筑第六工程局有限公司对被告济宁方正建筑造价咨询有限公司承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7738元，财产保全费5000元，均由二被告负担。宣判后，中国建筑第六工程局有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院没有查明本案的基本事实，上诉人与本案两个被上诉人均没有合同关系，并且上诉人已按与案外人约定足额支付由建设单位收取的工程款。另，被上诉人主张的防水每平米单价79元，明显高于山东省各地区的市场信息造价及实际施工造价（每平米单价50元），存在二被上诉人之间通过确认过高每平方米单价，恶意损害上诉人利益的行为。并且被上诉人根本就没有施工资质，属于超资质范围施工。按照最高人民法院、山东省高级人民法院的相关规定，即便整个事实成立，被上诉人的主张利息也是不受法律保护的。国务院颁发的《建筑施工管理条例》明确规定，防水工程的保修期为五年，一审法院在没有查明基本事实及诉请标的是否具备证据“三性”的情况下，违反国家强制性规定全额认定诉请标的及利息，明显适用法律错误。一审法院依济宁市中级人民法院（2015）济民初字75号民事调解书来认定本案事实，实为适用法律错误，最高人民法院明确规定，生效的判决只有判令部分可以当做证据使用。本案庭审时上诉人当庭出具侯某、王胜利书写的两份情况说明，二人当庭均对情况说明予以认可，并承认（2015）济民初字75号民事调解书中上诉人的授权委托书是其私刻印章自行制作完成，且王胜利对其挂靠上诉人一事予以否认（其代理人在不知情的情况下陈述的）。故，一审法院判令上诉人承担连带付款，明显违反了我国《民法通则》的相关规定。另，关于济宁市中级人民法院（2015）济民初字75号民事调解书，上诉人将依我国相关法律赋予上诉人的权利进行撤销。综上，请求二审法院查明本案的基本事实和真实的防水每平米单价，撤销一审判决第一条对标的及利息的认定，改判一审对防水质保期尚未届满就进行全额判决的错误判项，撤销一审判决第二条，判令上诉人在本案中承担连带付款显失公平；本案一审、二审所发生的费用均由被上诉人承担。被上诉人山东鑫达鲁某防水材料有限公司答辩称，上诉人称其与二被上诉人没有合同关系不符合事实，上诉人和被上诉人方正造价咨询公司之间有合同关系，方正造价咨询公司是挂靠上诉人承揽高新区佳士客工程，一审所认定的是（2015）济民初字第75号案确认的事实。上诉人提出每平方单价高于市场价格，但这是双方约定的价格，应当按照约定执行。被上诉人有施工资质，一审已经提交了我公司的资质证书。双方约定保修期是5年，已经超过了保修期，一审法院判决全额支付剩余工程款符合法律的规定，而且在鲁某公司和方正公司签订的合同只约定了保修期，没有约定保修金，利息是由双方约定的，一审法院对于利息的认定并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人济宁方正建筑造价咨询有限公司答辩称，被上诉人济宁方正建筑造价咨询有限公司已经与鲁某公司达成协议，被上诉人济宁方正建筑造价咨询有限公司认可上诉人观点，上诉人不承担任何支付工程款责任。二审审理期间，被上诉人方正咨询公司明确表示其上手不是上诉人，其工程也不是来自于上诉人的分包或者转包，且与上诉人没有任何口头或者书面约定，被上诉人方正咨询公司同时表示上诉人不应承担支付给鲁某防水公司欠付工程款的责任。鲁某防水公司述称在一审判决后收到了65万元工程款，并认为该笔款项系由上诉人所支付，上诉人对此予以否认，称与鲁某防水公司无任何合同关系，也从未直接向鲁某防水公司支付过任何工程款。鲁某防水公司称方正咨询公司还欠其14万元工程款，并要求上诉人承担连带偿还责任。二审经审理查明的其他事实与一审所认定的相一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人方正咨询公司之间是否存在工程分包或者转包合同关系，双方对此均予以否认，被上诉人鲁某防水公司亦未提交充分证据证实上诉人与被上诉人方正咨询公司之间存在工程分包或者转包关系，被上诉人方正咨询公司与被上诉人鲁某防水公司之间签订防水施工合同，上诉人在一审时提交了其与济宁市鑫龙型钢有限公司的联营协议。根据合同相对性原则，被上诉人方正咨询公司有向被上诉人鲁某防水公司支付拖欠工程款的义务，一审判决上诉人承担连带付款责任不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。被上诉人鲁某防水公司虽陈述方正咨询公司还欠其14万元工程款，但对于收到65万元工程款的时间未提交相关证据，关于所欠利息数额，各当事人也未向法庭提交一致意见，各方未能协商一致达成书面协议或调解意见，故一审法院认定的欠付工程款的数额及利息判项应予维持。在鲁某防水公司依据本院生效判决向被上诉人方正咨询公司主张工程款时，方正咨询公司可以一审判决后其已经实际向鲁某防水公司支付了部分工程款形成的收条等凭据结合被上诉人鲁某防水公司在本案二审中的自认等抗辩进行了部分履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区商初字第573号民事判决第一项；二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区商初字第573号民事判决第二项；三、驳回被上诉人山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司对上诉人中国建筑第六工程局有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7738元，财产保全费5000元，由被上诉人济宁方正建筑造价咨询有限公司负担；二审案件受理费15476元，由被上诉人山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　朱壮男审　判　员　　张　杰代理审判员　　马　斌二〇一六年四月二十八日书　记　员　　王晓晔关注公众号“”