（2016）川1725刑初35号

裁判日期: 2016-04-28

公开日期: 2016-07-07

案件名称

李某波贩卖毒品罪一审刑事判决书

法院

渠县人民法院

所属地区

渠县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

李某波

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第六十四条

全文

四川省渠县人民法院刑事判决书（2016）川1725刑初35号公诉机关渠县人民检察院。被告人李某波（曾用名李某），男，生于1990年7月4日，汉族，四川省渠县人，初中文化，农村居民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年9月16日被渠县公安局刑事拘留，同年10月16日经渠县人民检察院批准，同月19日由渠县公安局执行逮捕，现羁押于渠县看守所。辩护人罗勇，四川智合律师事务所律师。渠县人民检察院以渠检公刑诉［2016］31号起诉书，指控被告人李某波犯贩卖毒品罪，于2016年3月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，渠县人民检察院指派代理检察员陈一娇出庭支持公诉，被告人李某波及其辩护人罗勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。渠县人民检察院起诉指控：2014年9月至10月的一天，被告人李某波向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）一次，李某波从中获利200元。2014年10月31日，陈某向李某波打电话购买冰毒，双方约定在��某波家中交易，陈某到达李某波家后，购买了200元的毒品后在李某波家中吸食。案发后，派出所民警在李某波租住的房屋内搜查出甲基苯丙胺36小包（共计19.9克）、氯胺酮1小包（共计1.7克）、电子称一台、吸毒工具等物品。公诉机关当庭宣读并出示了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录等证据证实，认为被告人李某波的行为构成贩卖毒品罪，提请本院依照《刑法》第三百四十七条的规定判处。被告人李某波辩解称：对公诉机关指控其向陈某贩卖毒品两次的事实无异议，但对公诉机关指控在其住处查获冰毒19.9克和氯胺酮1.7克的事实有不同意见，称毒品数量没有那么多，只有4-5克冰毒和一小袋K粉。其辩护人辩解认为：1、李某波向陈某贩卖毒品两次，已构成贩卖毒��罪，对此无异议。2、公诉机关指控在李某波住处搜出来的19.9克冰毒和1.7克氯胺酮视为李某波贩卖毒品的事实不成立，其理由是：①19.9克冰毒和1.7克氯胺酮的起获证据严重矛盾，导致毒品来源不清。现勘笔录证实37袋毒品是从李某波居住房屋卧室三的床头柜里面搜查出来的，但现场照片并不能看出毒品是从床头柜起获的，同时起获毒品没有照片。陈某海证实毒品是厨房找到并起获的，陈某证实毒品是厨房和卧室两个地方搜查起获的，而侦查机关用工作说明说毒品是在厨房和卧室两个地方起获的，否认自己制作的现场勘查笔录的内容；②临巴派出所的现场勘查违反公安部的办案程序规定，即刑事案件现场勘查检查职责应当是县级以上公安机关侦查部门，地方派出所只有保护现场的权利，无权制作刑事犯罪的现场勘查检查。勘查检查的程序是先固定后提取（在现场照相或录像固定后，方才提取现场物证），然而本案现场勘查检查照片中，并没有起获毒品地点的照片，临巴派出所直接进行现场提取，违反了先固定后提取的原则性工作步骤，且现场勘验证据中缺失对1.7克K粉的现场照片。③毒品起获的证据出现严重矛盾，导致毒品来源事实不能查清，也直接导致指控证据的不唯一性。毒品称量应制作笔录并有见证人在场，而本案对毒品称量没有制作任何笔录，也没有见证人在场，特别是被告人李某波没有在场的情况下，更应按程序制作称量记录，以反映程序的合法性，没有记录是不合规定的。渠县公安局2016年3月24日对毒品称量问题，出具工作说明是错误的，对毒品犯罪的毒品的称量必须严格按程序进行，而本案的称量，毒品没有进行物证理化鉴定，怎么能够证明36袋可疑物是同类型毒品，因此没有将每袋毒品分别抽量提取进行鉴定前，就将可疑物混装一袋，辩护人完全有理由相信，36袋中只有一袋是冰毒，而另外的不是冰毒，这种方式无疑扩大了毒品的重量而影响案件的公正性。故这种称量不能作证据使用。④2014年11月6日毒品入库保存和毒品送鉴定的时间（2015年7月3日）反映出办案机关倒置了法律规定的程序，同时入库出库没有严格按程序办理，导致程序违法形成的证据不可信。综上，起诉书指控的19.9克冰毒，1.7克氯胺酮完全不能认定是搜查出来的毒品。⑤同时在搜查之前有陈某海、吸毒人员陈某、杨某、身份不明的小强儿、雷某平、雷某林六人在李某波的住处滞留过，被侦查机关搜出来的毒品，完全不排除是他人有意存放在李某波住处的可能性，然而本案的证据，无论是被告人的供述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定程序和鉴定结论、称重及质量，均不能唯一地指向这19.9克冰毒、1.7克氯��酮属于被告人李某波所有，根据无罪推定原则，这19.9克冰毒和1.7克氯胺酮的指控不能成立。⑥本案中出现了7个由公安机关出具的工作说明，用来修正补充本案程序或实体中出现的错误，7个工作说明中有3个是必要的程序说明，有4个是对案件实体矛盾的修改和补充，显然对刑事案件以工作说明来补正或者补强或者来证明案件事实，那今后的刑事案件是否就不需要侦查而用工作说明替代刑事证据，显然是不能的，由此，关于19.9克冰毒、1.7克K粉认定是被告人李某波贩卖的，证据匮乏，严重失真。（一）经审理查明：2014年9月至10月的一天，被告人李某波向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）一次，李某波从中获利200元。2014年10月31日，陈某向李某波打电话购买冰毒，双方约定在李某波家中交易，陈某��达李某波家后，购买了200元的毒品后在李某波家中吸食。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.辨认笔录，证实：辨认人陈某等辨认出李某波是向自己贩卖毒品的人。2.证人陈某的证言，证实：李某波又叫李某，平时他租住在临巴镇临流路原雷某林砖厂处。2014年10月31日14时许，我在渠县临巴镇大溪口处的预制场旁边一住房四楼即李某波租住房内吸毒，毒品是当天在李某波处以300元钱购买的。2014年9月以来一共在李某波处购买了四五次毒品，前几次均是200元的毒品，其中有一次有胥鹏在场。3.证人杨某的证言，证实：2014年10月31日，我在李某波房内吸毒，吸了几口后，陈某就来了，陈某来后在李某波处购买了300元钱的毒品。李某波��卖毒品有一年多，李某波说的他是从达县拿的毒品。4.证人郑某凡的证言，证实：我和李彪一起吸食过毒品，毒品是李彪提供的，李彪在贩卖毒品，我吸后是给他拿了钱的。5.证人雷某平的证言，证实：我的绰号叫雷二娃。2008年经人介绍认识李某波，他又叫李某。我在李某波处买过毒品，也在他租住的房屋内吸食过毒品,李某波家是在临巴镇文家坝，这套房子是租来专门贩毒的。6.被告人李某波的供述，证实：我的小名叫李某，2014年下半年，陈某在我处买了两次冰毒。第一次的时间和地点记不清楚了，我只记得陈某拿的200元人民币给我，我给他拿的一小袋冰毒。第二次是2014年10月份的一天，地点是在临巴镇临流路原雷某林砖厂楼上即我租的房屋内，陈某在我这里买了200元��冰毒，当时有杨某在场看见的。上述证据收集序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。（二）公诉机关指控：2014年10月31日，派出所民警在李某波租住的房屋内搜查出甲基苯丙胺36小包（共计19.9克）、氯胺酮1小包（共计1.7克）、电子称一台、吸毒工具等物品。针对上述指控，公诉机关出示了下列证据材料：1.渠县公安局渠公（临）搜查字〔2014〕1号搜查证，证实：公安机关于2014年11月1日补办了搜查证。2.现场方位和平面示意图、随案移送现场照片11张，证实：案发地的现场状况、李某波住处状况、以及查获的疑似毒品和吸毒工具摆在桌子上的状况。3.渠县公安局��巴派出所2016年4月6日即公诉人在第三次开庭时当庭提交的20张现场照片，证实：李某波住处状况以及查获的疑似毒品和吸毒工具摆在桌子上的状况。4.现场勘验笔录、提取物证登记表，证实：搜查人员在李某波房屋厨房内北墙灶台下壁柜内发现一锡锅，在锡锅锅底发现少许黑色泥清状物质，对该物质现场直接提取；套房客厅北墙依次为卧室3、2、1，其中卧室1、2为闲置，在卧室3内，衣柜内无异常发现，两床头柜内发现两铁盒，表面均呈蓝色，铁盒内有袋装白色晶体状物质共计37袋（其中大袋两袋、小袋35袋，现场直接提取）及大量吸毒器具、电子称1台、在一黑色塑料袋内发现形状似“奥利奥”饼干物质（表面呈黑色，形状呈圆形，厚度约与“奥利奥”饼干厚度一致），数量10块，现场��接提取。5.渠县公安局2016年3月24日出具的关于现场勘查笔录的工作说明，证实：临巴派出所侦查员在李某波租住的房屋内搜出毒品，在制作现场勘查笔录时，由于笔误，在勘察笔录上误将搜查出的毒品地方写错。在李某波租住的房屋内搜出毒品的实际地方为：冰毒是在厨房内洗衣台下搜出，K粉是在卧室内搜出。6.2014年10月31日渠县公安局临巴派出所出具的扣押物品清单,证实：扣押疑似冰毒物16袋（白色晶体、小袋35包）、疑似冰毒物1袋（白色晶体、大袋1包）、海洛因疑似物1袋（白色晶体、小袋1包）、现金300元、电子称1台、银行卡3张。7.随案移送称量照片2张，证实：①临巴派出所将毒品移交禁毒大队时在禁毒大队所照送检1号检材的称量照片1张，电子称显示疑似毒品重��为20.9克，无标签、无称量时间、无称量人员、无称量在场人员，无去皮照片；②现场收缴疑似毒品物即所送2号检材无称量照片；③现场收缴疑似毒品物即所送3号检材称量照片1张，电子称显示称量克数为86.6克，称量在场人陈某海，无称量时间、无称量人员、无去皮照片（但扣押清单和赃证收据上均没有载明该物品）。8.渠县公安局临巴派出所2016年4月6日补充提交的称量照片4张（系公诉人在2016年4月15日第三次开庭时当庭提交），证实：①电子称显示1号检材称量克数21.2克，称皮的重量1.0克，标签上显示“李某波贩毒，冰毒净重19.9克，临巴派出所徐晓勇、刘某，落款时间2014.11.6”；②电子称显示称量克数为2.6克，称皮的重量0.4克，标签上显示“李某波贩毒，氯胺酮1.7克，临巴派出所徐晓勇、刘某，落款时间2014.11.6”。9.2016年1月15日渠县公安局临巴派出所案件承办人关于在李某波的出租房屋内搜出的毒品未及时称量的情况说明，证实：在李某波出租屋内查出疑似毒品36小包，因派出所没有称量的设备，所以到达现场后无法对毒品进行称量，后我所民警对查获的毒品送往渠县公安局禁毒大队进行了称量，并附有对毒品进行称量的照片。10.渠县公安局2016年3月24日出具的关于称量的工作说明，证实：临巴派出所在李某波租住的房屋内搜出毒品并扣押。扣押之后，将毒品移交渠县公安局禁毒大队，并在禁毒大队称量。根据渠县公安局禁毒大队的称量习惯，凡是在同一案件中的同类型毒品是加在一起称量。因此，在李某波租住的房屋内搜出的36袋同类型疑似冰毒物品是加在一起称量的，其称量结果为19.9克（净重），加上包装袋的重量为20.9克。11.2014年11月6日渠县公安局禁毒大队冯文翰出具的赃证收据，证实：徐晓勇、刘某交来犯罪嫌疑人李某波租住房内查获的冰毒19.9克、氯胺酮1.7克。12.渠县公安局渠公（临）鉴聘字〔2015〕61号鉴定聘请书、渠公（临巴）鉴通字〔2015〕103号鉴定意见通知书、达州市公安局物证鉴定所达市公（理化）鉴字〔2015〕336号理化检验报告，证实：涉案毒品可疑物已依法委托鉴定并将鉴定结论通知到了本案被告人李某波。其检验结果是2015336-1号检材净重19.9克，检出甲基苯丙胺；2015336-2号检材净重1.7克，检出氯胺酮；2015336-3检材净重84.1克，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因。被告人李某波在2015年11月10日的渠县公安局鉴定意见通知书副本上签注“我承认我租��房屋内是有少量冰毒和一点K粉，鉴定数量和我自己的数量不和，冰毒大约只有4-5克，K粉一小袋”。13.渠县公安局2016年3月24日出具的关于鉴定时间的工作说明，证实：2014年10月31日，渠县公安局临巴派出所侦查员在李某波租住的房屋内搜出毒品之后将毒品移交渠县公安局禁毒大队并封存，同时要求禁毒大队送检。禁毒大队要求临巴派出所出具送检手续，临巴派出所侦查员在渠县公安局鉴定聘请书上要求在2015年5月15日前将鉴定情况和意见书面送交我局。由于渠县公安局禁毒大队工作原因导致其一直未将在李某波租住的房屋内搜出的毒品送检，后临巴派出所侦查员将毒品送到达州市公安局技术中心做鉴定。因此造成实际鉴定时间与鉴定聘请书上要求的时间相矛盾。14.证人陈某海的证言，证实：今天，因我儿子陈某在临巴镇临流路广播站旁一住房四楼参与吸毒，我报的警。今下午2时许，我在家里发现陈某不在，我便给他打电话，打通后无人接听，我便怀疑他出去吸毒了（因他以前吸食过毒品），我在寻找时，有人说陈某坐摩托车到临巴镇广播站旁住房下的车，我追去后在住房四楼听见陈某在里面说话，我敲门，里面就没有声音了，也没有人开门，我就在门外等，一会儿，房内一个小伙子（后面听说叫杨某）开门出来，我便冲进去，发现里面全是吸毒的器具，当时我还没有看见陈某，我便报了案的，然后问陈某在不在，马上就有两个年轻人从屋里出来下楼走了，我又去敲房间门，陈某开门出来了，这时雷某林给我打电话，我叫的他过来，我们就在该屋内找毒品，不一会，派出所的同志就来了，我们看见警察在屋内找到一些疑似毒品（就是你们公安机关在现场提取的物品）和吸食毒品的工具。我去时屋内有三个人，除陈某外，另有两个年轻人，经过辨认后，我确定逃跑的两个男子（一个叫李某波，另一个叫杨某），听说房子是李某波租的。15.证人陈甲的证言，证实：2014年10月31日14时许，我在渠县临巴镇大溪口处的预制场旁边一住房四楼即李某波租住房内吸毒，当时杨某也在李某波家吸食冰毒，不一会我父亲来敲门，我叫不忙开门，李某波说我父亲在楼下，喊我快点走，我父亲一直在外面敲门，我无法离开，屋里的人就把门开了，我父亲进屋后，开门的人跟我父亲说了几句话后就走了，李某波在我父亲来之前就离开了的。我父亲跟派出所打的电话，派出所的人一会就过来了。派出所的人来后，对李某波的住处进行了搜查，我当时看见派出所的同志在厨房的橱柜内搜出一小袋冰毒，另外在卧室里搜出一袋冰毒，一袋不明的黑色物体（圆形），电饭煲里搜出熬制的黑色物体及吸管、包装袋、锡箔纸（两筒）和电子称一台等物。16.证人杨某的证言，证实：2014年10月31日，我在李某波房内吸毒，吸了几口后，陈某就来了，陈某来后也在李某波处购买的毒品吸食，我和陈某才吸几口，强儿也来了，强儿还没有开始吸，陈某的父亲就来了，我去开的门，陈某的父亲是来抓陈某的，我和强儿看见陈某的父亲来了就离开了李某波的住处，陈某的父亲来之前李某波就离开了的。17.证人雷某平的证言，证实：2014年10月31日下午，我听说陈某被他父亲陈某海堵到李某波屋里，而且我父亲也在场，我便到李某波住处，我到现场后，看见临巴派出所的民警在李某波租住屋内搜到一个大袋子装有冰毒，还有三十几个小袋子装有冰毒，数量不是很清楚，大概有二十多克，除了冰毒外，还搜到有吸毒工具即吸管、瓶瓶、锡箔纸。当时在场的有陈某、陈某海看见的。听说李某波在陈某海来时就跑了的。18.证人唐某珍的证言，证实：李某波是我儿子，他没有和我们住一起。2014年4月份，李某波与他父亲吵架后就搬到他幺爸李某贵家去住了，即临巴镇临流路原雷某林砖厂处四楼2号。李某贵在福州打工三四年了一直没有回来，房子一直是空着的，只是2014年过年回来过一次。李某波当时进住时是在达州李某贵的儿子李某艳处去拿的钥匙。李某波吸毒、贩毒被公安机关知道后，李某波给我打电话喊我去把他幺爸的屋子收拾一下。19.证人刘某的证言，证实：我是渠县公安局临巴派出所的副所长。案发当天是陈某海报的警，后徐晓勇教导员带队，我、还有一个协警去李某波家中进行的搜查，在他家发现了毒品。冰毒是徐晓勇在厨房的洗衣台下面发现的，是用小包包装好的，有30多包，K粉是我在卧室的床头柜里发现的，是用袋子装的一小包。当时有陈某海、陈某、雷某林等人在场，在现场起获毒品有照相，因为电脑中了病毒，有部分照片丢失了。现勘笔录是回派出所后用电脑做的，毒品写得比较笼统，中间有笔误。毒品送去称重不是我办理的，是徐晓勇等人将毒品交的禁毒大队称重，不清楚为什么没有称量记录。搜出的毒品现场没有贴封条，是按照原来的包装包好的。20.证人陈乙的证言，证实：我是渠县公安局临巴派出所的民警。我没有参与现场搜查，不清楚搜查情况。徐晓勇将毒品交禁毒大队要求送检，因为禁毒大队一直没有拿去鉴定，后来是我到禁毒大队去拿出毒品送到达州市公安局进行的鉴定，2015年10月左右我又从市局把毒品拿回来后还给了禁毒大队。因为之前在交毒品时已经履行了手续，袋子上标明了名字、种类、净重、编号、并标注有派出所，所以我从禁毒大队拿出毒品时不再需要履行手续。毒品送到禁毒大队时，根据称重习惯，对同类型的不是单包称重，是放在一起称的。21.被告人李某波的供述，证实：2014年10月31日，就是陈某在我这里买毒品的那天，我租住的房内还有冰毒、K粉，数量不记得，有点多，一部电子称、银行卡（具体几张也记不得了），毒品是在达县一个叫“胖儿”的手里购买的。我与杨某都吸毒，我没有给杨某卖过冰毒，我有冰毒时我们一起在我租住的房屋内吸食，他有冰毒时我们也在我租住的房屋内吸食。上述证据材料，经举证、质证，合议庭评议认为，1-6号、14-21号证据能证实办案人员在李某波租住屋内查获了扣押清单上载明的疑似毒品，但疑似毒品的起获地点在证据上存在矛盾，排除矛盾的证据不充分。7-10号证据是对疑似毒品称量的照片和说明，移送起诉的疑似毒品（冰毒）的称量照片一张，照片上无标签、无称量时间、无称量人员、无称量在场人员，无去皮的称量照片，无称量过程的记录。疑似氯胺酮（1.7克）的称量不仅无称量照片，也无称量的其他证据。疑似毒品物（二）即奥利奥饼干称量照片一张，照片上有称量在场人陈某海签字，但无标签、无称量时间、无称量人员、无去皮的称量照片，无称量过程的记录。第三次开庭时补交的称量毒品的照片，除有标签及标签上标有“李某波贩毒，冰毒净重19.9克，临��派出所徐晓勇、刘某，落款时间2014.11.6”、“李某波贩毒，氯胺酮1.7克，临巴派出所徐晓勇、刘某，落款时间2014.11.6”及去皮的照片外，该组照片仍无其他内容，同时其标签内容是何时怎样贴上去的也没有证据，称量的疑似毒品物是否是在李某波住处扣押的疑似毒品物，没有证据予以固定，其称量行为证据不足。12-13号证据是鉴定结论，其鉴定结论虽客观真实，但送检的检材与在李某波租住屋内扣押的疑似毒品物是否同一，没有用证据去固定，同时鉴定结论上的检材与扣押清单上的疑似毒品不完全一致，并且办案人员将不同包装的疑似毒品视为同类物混合送检不妥，由此，因确保送检检材的准确度证据不足，导致鉴定结论是否能采信存疑不能排除。11号证据，即赃��收据，2015年7月3日将本案的疑似毒品送检，同年7月27日鉴定机构做出鉴定结论，然而，2014年11月6日渠县公安局禁毒大队的毒品保管人员出具收到徐晓勇、刘某交来犯罪嫌疑人李某波租住房内查获的冰毒19.9克、氯胺酮1.7克，还没有鉴定，其结论已经是冰毒和氯胺酮了，11号和12号证据时间上存在矛盾，导致赃证收据是否能采信存疑。综上，公诉机关指控在被告人李某波租住屋内查获19.9克甲基苯丙胺，1.7克氯胺酮的证据未形成证据锁链，其证据不足，对该项指控事实，本院不予确认。（三）公诉机关还向法庭宣读、出示了下列综合证据：1.常住人口登记表、人口基本信息查询表，证实：李某波的曾用名为李某以及身份信息情况。2.渠县公安局临巴派出所渠公（临）受案字〔2014〕1400号受案登记表，证实：接受举报后，民警到现场查获的情况。3.渠县公安局临巴派出所2014年10月31日的受案回执，证实：举报人报案后，李某波涉嫌贩卖毒品一案已受理。4.渠县公安局2014年10月31日渠公（临）立字〔2014〕1356号立案决定书，证实：决定对李某波涉嫌贩卖毒品立案侦查。5.达州市公安局达川区分局河市派出所抓获经过、达州市公安局达川区分局达公（河）行罚决字〔2015〕691号行政处罚决定书、渠县公安局临巴派出所于2016年3月21日上网追逃的工作说明和在逃人员登记/撤销表，证实：李某波因吸毒购买毒品时于2015年9月10日被达州市公安局达川区分局河市派出所抓获，并以当日处以行政拘留十五日。2015年9月11日犯罪嫌疑人李某波因涉嫌贩卖毒品罪被渠县公安局上网追逃，同年9月16日被渠县公安局抓捕归案，并依法刑事拘留，同年9月30日，渠县公安局在网上撤销追逃。6.渠县公安局渠公（临）拘字〔2015〕258号拘留证、渠公（涌）拘通字〔2015〕258号拘留通知书、渠公（临）延拘字〔2015〕219号延长拘留期限通知书，证实：渠县公安局立案后，依法刑事拘留了被告人李某波并通知其亲属以及依法延长拘留期限的通知。7.渠县公安局渠公（临）提捕字〔2015〕183号提请批准逮捕书、渠县公安局临巴派出所2015年10月9日的工作说明、渠县人民检察院渠检侦监批捕〔2015〕152号批准逮捕决定书、渠县公安局渠公（临巴）捕字〔2015〕203号逮捕证、渠县公安局渠公（临巴）捕通字〔2015〕203号逮捕通知书、渠县公安局渠公（临）诉字〔2015〕235号起诉意见书、渠县看守所提讯提解证、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、换押手续、渠县人民检察院补充侦查提纲、渠检公补侦〔2015〕102号补充侦查决定书、渠县公安局补充侦查报告、渠县公安局临巴派出所关于在办理李某波涉嫌贩卖毒品一案中未及时对犯罪嫌疑人李某波执行逮捕的回复以及关于李某波被逮捕后通知其家属的情况说明、渠县公安局临巴派出所的电话记录和电话通话清单，证实：侦办机关对被告人李某波按法定程序进行了逮捕、提讯提解和移送起诉。上述证据，经过庭审举证、质证，证据收集序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。上述证据与审理查明的事实所列证据，形成了证据锁链，足以认定被告人李某波向他人贩卖毒品两次的犯罪事实。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：“走私贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……”，被告人李某波以营利为目的，两次贩卖毒品给他人吸食，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪，对公诉机关指控被告人李某波贩卖毒品两次的事实成立，本院予以支持。根据法律规定，结合本案事实，对被告人李某波应处三年以下有期徒刑及并处罚金。对公诉机关指控在李某波租住的房屋内搜查出甲基苯丙胺36小包（共计19.9克）、氯胺酮1小包（共计1.7克）应视为被告人李某波贩毒的数量，因侦查机关未严格按照侦办毒品犯罪案件的办案规程固定客观证据，导致客观证据的真实性难以确认，即现场勘查中的勘验规程、提取物证的方式、出具扣押清单的要求、毒品称量和抽样送检的程序未按办案规程办理，导致固定客观证据的证据不足，公诉机关的该项指控由于证据不足，本院不予确认。被告人李某波及其辩护人辩解称公诉机关指控在李某波住处查获19.9克冰毒和1.7克氯胺酮的事实不成立的辩解意见，与审理查明的事实相符，对该辩解意见，本院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”。被告人李某波的违法所得和在案被扣押的毒品及吸毒工具、作案工具应当依法予以追缴，并予以没收。据此，根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度等，依照《��华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条的规定，判决如下：被告人李某波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元，违法所得以及在案扣押的毒品及吸毒工具、作案工具依法予以追缴没收。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2018年9月15日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　熊多寿代理审判员　　尹灵灵人民陪审员　　张全林二〇一六年四月二十八日书　记　员　　朱虹霓来源：百度搜索“”