（2016）京01民终2402号
裁判日期: 2016-04-27
公开日期: 2016-06-02
案件名称
刘忠金等与刘振华建设工程施工合同纠纷二审���事判决书
法院
北京市第一中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘忠金,保定祥发建筑工程有限公司,刘振华
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终2402号上诉人（原审被��）刘忠金，男，1972年11月12日出生。上诉人（原审被告）保定祥发建筑工程有限公司，住所地河北省保定市朝阳路3号。法定代表人袁朋州，总经理。二上诉人之委托代理人赵志平，河北民盾律师事务所律师。二上诉人之委托代理人杜海龙，北京义晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘振华，男，1972年10月8日出生。委托代理人张海燕，北京杰睿律师事务所律师。上诉人刘忠金、保定祥发建筑工程有限公司（以下简称祥发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第8234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘忠金、祥发公司之委托代理人赵志平、杜海龙，被上诉人刘振华及其委托代理人张海燕到庭参加了诉���。本案现已审理终结。刘振华在原审法院起诉称：2011年8月刘忠金、祥发公司将A40－A42号楼清工工程发包给刘振华，并双方约定了工程价款等事项，但是在工程承包期间，刘振华又为刘忠金、祥发公司增加了项目增量、变更洽商、主体结构遗留增量、额外现场零工及成品破坏修复工作等工作量，并与刘振华约定增加额外增量工程款。但是待工程结束，刘忠金、祥发公司和工程发包人结算后，直到今日仍未按双方约定向刘振华支付相应费用。故此诉至法院，要求判令刘忠金、祥发公司支付刘振华工程款758000元，并支付逾期付款利息损失（以758000元为基数，自2013年1月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费由刘忠金、祥发公司承担。刘忠金在原审法院答辩称：我不承认与刘振华的合同关系，刘振华不是工程合同��适格主体，刘振华起诉书陈述的我方与刘振华之间的关系模糊不清，不同意刘振华的诉讼请求，请求法院驳回刘振华诉讼请求。祥发公司在原审法院答辩称：刘振华起诉称我公司将A40-A42号楼工程发包给刘振华，并约定工程价款，还就增加项目增量变更洽商等，没有任何事实及法律依据，我公司从未将沙河延秋园项目的任何工程发包给刘振华，也未与刘振华签订任何施工合同，我公司与刘振华之间根本不存在工程施工合同关系，更不可能拖欠刘振华工程款。刘振华起诉时也没有提交任何证据证明其与我公司存在施工合同关系，刘振华只是我公司内部项目承包人刘忠金找来辅助他进行现场施工管理的雇员，辅助刘忠金完成现场的事务性工作，刘振华没有任何正当理由以施工合同纠纷为由起诉我公司并要求我公司支付工程款，本案原告不是延秋园（也称中海尚湖）项目的施工合同方，不具备本案诉讼主体资格，请求法院驳回刘振华起诉。原审法院经审理查明：2011年8月3日，发包方北京华云建设工程有限公司（甲方）与承包方保定祥发建筑工程有限公司（乙方）签订《二次结构及粗装修工程施工劳务分包合同》，第一部分《合同书》中约定：一、工程概况。工程名称北京延秋园住宅小区工程；建筑面积9420m2；结构类型现浇钢筋混凝土剪力墙体系；分包方式固定综合单价分项包工、包辅料、包机械。二、承包方式。劳务包清工（含人工与周转材料消耗用量包干），包括中小型机械和辅助材料。三、工地代表。甲方代表张玉清，乙方代表刘忠金。四、承包范围。A400、A41、A42号楼施工图纸范围内全部装饰装修工程施工项目劳务用工。此外合同还对工期、质量要求合同价款等内容进行了约定。但是本部分最后并无北京���云建设工程有限公司的公章及代表人签字。第二部分《专用条款》中约定，工程承包范围为除主体结构以外图纸范围内（含工程变更洽商）全部室内外装修施工项目。该项目总包项目经理为张玉清，总包安全负责人为李学海；分包项目经理为刘胜（刘忠金小名），分包安全员为刘敏。此外还对工程承包范围、合同价款的调整等内容进行了约定。2011年8月13日，北京华云建筑工程有限公司延秋园住宅小区项目部（甲方）与祥发公司（乙方）签订《房屋无偿使用协议书》约定乙方无偿使用甲方坐落于北京市昌平区沙河镇于辛庄村南街19号的房屋7间，用于住宿、食堂的使用，使用期限为2011年8月12日至乙方工期结束。该协议最后乙方签字人员为刘振华。2011年8月22日祥发公司法定代表人袁朋州出具授权委托书，委托刘忠金为祥发公司代理人，负责北京延���园住宅小区二次结构粗装修工程现场施工管理事宜。2011年8月27日，祥发公司（甲方）与刘忠金（乙方）签订《工程施工合作协议书》主要约定事项有，由乙方负责承担中海尚湖一期40#、41#、42#楼的全部施工。一、甲方提取工程总价款的2%作为企业管理费，甲方若发现乙方出现性质严重的问题，有权令乙方停工或更换施工队伍，并由乙方承担其经济损失。二、乙方不准以甲方的名义采购物资、租赁设备、担保、借款，不准将工程转包。乙方独立完成工程施工合同约定的全部内容，对本工程独立核算、自负盈亏。乙方独享利润成果，独立承担经营风险。2012年12月14日，北京华云建筑工程有限公司与祥发公司对中海上（尚）湖一期项目叠拼别墅A40／41／42#工程进行了分包结算，结算金额为2968342.78元。另查明，在施工期间，刘振华向刘忠金借支1527500元，刘振华在刘忠金的借支帐上签名认可。原审法院认定上述事实，有刘振华提交的房屋无偿使用协议、联系单、材料及工具收货单等证据，祥发公司提交的《二次结构及粗装修施工劳务合同》、《保定祥发建筑工程公司授权委托书》、工程施工合作协议书、刘振华借款记账凭证等证据，法院向北京华云建筑工程有限公司调取的分包结算单及刘振华、刘忠金、祥发公司当庭陈述、证人证言在案佐证。原审法院判决认为：本案的争议焦点主要是如何确定祥发公司与刘忠金，刘忠金与刘振华之间的法律关系。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第四款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。��据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》可知，建筑企业的内部承包行为是指，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案中，祥发公司（甲方）与刘忠金（乙方）签订的《工程施工合作协议书》约定，乙方不准以甲方的名义采购物资、租赁设备、担保、借款……乙方独立完成工程施工合同约定的全部内容，对本工程独立核算、自负盈亏。乙方独享利润成果，独立承担经营风险，而且祥发公司提供的证据中显示是刘忠金负责延秋园小区的维修，所以是刘忠金本人对工程施工进行了管理，对外承担施工合同权利义务。再者，祥发公司将其承包的全部建设工程转给刘忠金，所以祥发公司与刘忠金间不是内部承包关系，而是转包关系。根据祥发公司提供的现金日记账（显示“本页现金总借支1527500……借款人：刘振华”），可知是刘振华向刘忠金借款发放工人工资，说明刘振华在工程施工期间负责劳力的提供，并且对工人进行管理，发放工资，提供部分建筑材料，此外祥发公司也未提供证据证明刘振华与其存在雇佣关系，故刘振华是实际施工人。以上足以证明刘忠金与刘振华亦是转包关系，且刘振华是实际施工人。根据法院向华云公司调取的证据《分包结算单》可知，合同内工作内容工程量为9424.13m2，单价为160元／m2，刘振华主张125元／m2，合同内工作内容合价为1178000元；工程增量价款是1147260元，刘振华主张110.8万元，对以上工程价款的计算法院不持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工��同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因当事人之间对工程价款的利息计算并无约定，故法院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。故刘忠金支付刘振华逾期利息应从2012年12月14日起算，但刘振华主张从2013年1月1日起算，法院不持异议。祥发公司与刘忠金向刘振华承担连带给付责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十��条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘忠金支付刘振华工程款七十五万八千元，并自二○一三年一月一日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算上述工程款利息，计算至本判决生效之日止，于本判决生效后十五日内付清。二、保定祥发建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带给付责任。三、驳回刘振华的其他诉讼请求。判决后，刘忠金、祥发公司不服原判，上诉至本院。上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回刘振华的诉讼请求或将本案发回重审。主要理由为：原审判决认定事实错误，证据不足。祥发公司与刘忠金应为内部承包关系，原审法院判决认定祥发公司、刘忠金与刘振华是转包关系、刘振华是实际施工人是错误的。刘振华不是实际施工人。原审法院认定刘振华在施工期间向借支1527500元是错误的，该笔费用的性质是代发工资，不是借支，数额也存在错误。原审法院适用法律错误，请求二审法院公正处理本案。刘振华同意原判，不同意上诉人刘忠金、祥发公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据本案查明的事实，祥发公司与刘忠金签订的《工程施工合作协议书》的相关条款约定，刘忠金不准以祥发公司的名义采购物资、租赁设备、担保、借款等，刘忠金独立完成工程施工合同约定的全部内容，对工程独立核算、自负盈亏。独享利润成果，独立承担经营风险，并对工程进行维修，说明刘忠金承担了施工合同的权利义务。刘忠金所述本人与祥发公司签订的合同系内部承包关系一节，因结合上述合同约定以��刘忠金、祥发公司并未提供证据证明其符合内部承包关系的主体，因此原审法院认定刘振华与祥发公司系转包关系并无不当。实际施工人应当是“最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。结合本案现有证据，加之刘忠金、祥发公司亦未提供与刘振华系雇佣关系的证据，原审法院认定刘振华是实际施工人并无不当。关于借支款项的数额问题：“现金日记帐”的记载人为刘忠金、祥发公司一方，该“现金日记帐”的持有人为刘忠金、祥发公司一方，刘振华在该“现金日记帐”上签字确认的借款数额为1527500元，并未明确该借款数额中不包含卡卡转账和其他收款。原审法院认定借支款项数额为1527500元并无不当。综上所述，上诉人刘忠金、祥发公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一万一千三百八十元，由刘忠金、保定祥发建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万一千三百八十元，由刘忠金、保定祥发建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁 芳审 判 员 刘 国 俊代理审判员 刘 磊二〇一六年四月二十七日书 记 员 田星书记员刘瑾 关注公众号“”