（2016）陕民申584号
裁判日期: 2016-04-27
公开日期: 2016-05-12
案件名称
旬邑港达房地产开发有限公司与旬邑新立建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
法院
陕西省高级人民法院
所属地区
陕西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
旬邑港达房地产开发有限公司,旬邑新立建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条
全文
陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）陕民申584号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：旬邑港达房地产开发有限公司。法定代表人：李连祥，该公司董事长。委托代理人：尹红斌，陕西庄威律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：旬邑新立建筑安装工程有限公司。法定代表人：张金虎，该公司董事长。委托代理人：王凯，该公司项目部经理。委托代理人：李云，陕西法智律师事务所律师。再审申请人旬邑港达房地产开发有限公司（以下简称港达公司）因与被申请人旬邑新立建筑安装工程有限公司（以下简称新立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2015）咸中民终字第01663号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。港达公司申请再审称：（一）一、二审判决程序违法。1、判决对申请人的诉讼请求存在漏项。一审法院对合同解除作出判定，但对工程结算、项目移交只字未提。2.一审法院驳回了申请人要求鉴定人出庭作证的请求。二审法院拒绝了申请人要求重新鉴定的申请，剥夺了申请人的相关诉权。3.被申请人的委托代理人王凯不具备代理人资格，一、二审法院均违规确认。（二）一、二审判决认定事实不清。1、一、二审法院依据“工程款支付申请表”等证据认定申请人在支付工程款方面存在违约有误。2、本案存在伪造证据，涉案工程已完工程量造价低于鉴定认定的2250700.98元。3、监理单位一直在工地，并未撤离。4、申请人的商业信誉损失是基于项目迟迟不能完工、质量不符合约定产生的，商业信誉受损是肯定的，无需举证。（三）一、二审判决适用法律不当。1、被申请人义务应在先履行，其单方停工的行为缺乏合理性，其应对该违约行为承担责任。2.根据鉴定机构的造价鉴定，申请人已付工程款1785600元，已经超过已完工部分2250700.98元的79%，不存在进度付款违约。即使存在进度付款不足，被申请人单方停工也涉及权利滥用，造成损失扩大，应承担责任。3、原审认定工期违约罚款条款无效，没有法律依据。4、被申请人新立公司反诉将施工合同以外的“屋顶预制椽条、鸱尾、屋脊”一并纳入，没有法律依据。综上，一、二审判决存在程序、事实认定及法律适用上的问题，请求：依法撤销二审判决及一审判决的第二项、第四项；改判支持其一审诉讼请求；本案受理费、保全费、司法鉴定费等诉讼费用由被申请人承担。新立公司提交意见称：（一）一、二审判决程序合法。王凯的身份符合民事诉讼法的相关规定，可以作为代理人参加诉讼。本案的鉴定程序合法，港达公司对该程序提出异议纯属无理取闹。（二）本案的违约情形是港达公司造成的，其要求新立公司承担违约责任并赔偿商业信誉损失没有事实和法律依据。港达公司不按合同约定支付工程进度款；在工程未竣工前监理公司撤出工地，对新立公司建设造成障碍；合同履行中，港达公司两次通知新立公司停工且多次对原施工方案进行变更。综上，港达公司的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回港达公司的再审申请。本院认为，经查，港达公司在一审的诉讼请求包括：解除双方签订的《建设工程施工合同》，新立公司撤出工地；新立公司承担工程质量不达标的修复费用216480元；新立公司支付违约金、工期延误罚款及给港达公司造成的商誉损失费用。原审法院根据双方合同约定及法律规定，解除合同，双方当事人无异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案中，法院判决解除双方签订的合同后，新立公司不再承担建设方的责任，港达公司亦不再承担发包方的责任，该解除的后果自然包含新立公司撤离工地，且该工程造价已经通过鉴定予以确定，亦不存在工程结算的问题，故港达公司认为原审判决存在漏项，无事实和法律依据。关于鉴定问题，经查阅一、二审卷宗，港达公司在一审开庭前未对鉴定意见提出异议，亦未申请鉴定人员出庭，且二审庭审期间，鉴定人员出庭接受质询，就港达公司提出的问题当庭进行解答，故一、二审法院对鉴定事项的处理并无不当，未剥夺港达公司的诉讼权利。另本案审理期间，王凯向法院提交的聘任书及授权委托书均能证明其为新立公司员工，一、二审法院认定王凯可以作为新立公司的委托代理人参与本案诉讼，符合法律规定。综上，港达公司申请再审认为一、二审判决程序违法的理由均不能成立。双方签订的《建设工程施工合同》约定，每月25日，由甲（港达公司）、乙（新立公司）、监理三方现场收量，确定乙方当月完成的工程量，乙方向监理方报当月工程量报表，工程量以监理和甲方审定当月实际完成量为准。截止时间为每月25日，监理方和甲方收到乙方进度表5日以内确认。次月10日前按进度支付乙方工程款75%。“旬邑县商业水街C区南标段付款记录表”、“工程款支付申请表”“旬邑县商业水街2#商业街C区南段报量预算”、“银行汇兑凭证”等证据材料相互印证，能够证明港达公司支付工程款未达到已完工程量的75%，违反双方合同约定，故一、二审法院认定港达公司在支付工程款方面违约，并无不当。港达公司申请再审认为法院采纳了伪造证据、监理公司一直在工地的理由，因无证据支持，不能成立。根据双方合同约定，港达公司支付75%工程款的基数是新立公司每月报送的已完工程量的工程款。港达公司认为其支付的工程款相对于涉案工程鉴定结论中确定的已完工程量的价款，该比例达到79%，超过了合同约定的75%，故其不存在工程款支付的违约行为的理由，不符合双方合同约定。港达公司与新立公司在合同履行期间，互负合同义务，新立公司承担按期施工、保质保量的义务，港达公司承担及时足额支付工程款的义务。港达公司未足额支付工程款，构成违约，新立公司有权采取相应补救措施。故港达公司认为新立公司负有先履行义务，且无权利对港达公司的违约行为采取补救措施的申请再审理由，不能成立。因港达公司未按照合同约定支付工程款，已构成违约，且在合同履行过程中，港达公司两次通知新立公司停工，多次对原施工方案进行变更，也是导致工期延误的原因。双方合同第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，故二审法院对港达公司要求新立公司承担违约金、工期延误罚款及商业信誉损失的请求不予支持，亦无不当。涉案工程的“屋脊、鸱尾、屋顶预制椽条”部分虽是合同外项目，但也属于新立公司施工的范围，故新立公司在反诉中一并主张亦无不妥。综上，港达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回旬邑港达房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 朱玉红代理审判员 杨宗信代理审判员 任 庆二〇一六年四月二十七日书 记 员 李芍谌 更多数据：