（2015）玄锁民初字第435号

裁判日期: 2016-04-27

公开日期: 2016-06-03

案件名称

原告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司与被告江苏省软件产业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

南京市玄武区人民法院

所属地区

南京市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

南京恒龙黎星幕墙工程有限公司,江苏省软件产业股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第一百零七条，第一百零九条

全文

南京市玄武区人民法院民事判决书（2015）玄锁民初字第435号原告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区草场门大街101号文荟大厦七楼A、B、C、D座。法定代表人顾少鹏，该公司总经理。委托代理人陈兰乔，男，汉族，该公司员工。委托代理人来云龙，江苏苏源律师事务所律师。被告江苏省软件产业股份有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路702号。法定代表人张向荣，该公司总经理。委托代理人邹维荣，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人姚静蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。原告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司（以下简称恒龙黎星公司）与被告江苏省软件产业股份有限公司（以下简称软件公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月8日立案受理后，依法由代理审判员杜建军独任审判，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。因鉴定原因，本院于2015年8月7日对本案中止审理，于2016年3月3日恢复审理。因人事调整原因，本案承办人变更为审判员李伟，并依法由审判员李伟、人民陪审员竺春燕、人民陪审员赵元敬组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。原告恒龙黎星公司的委托代理人陈兰乔、来云龙，被告软件公司的委托代理人邹维荣、姚静蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒龙黎星公司诉称：2011年3月24日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程，合同暂定价为1599.96723万元。双方约定，在工程竣工验收合格且工程结算审计完毕后付至结算价的95%，留工程审定价的5%作为保修金，两年质保期满且二次验收合格后一次性付清。原告实施的门窗、幕墙工程早已竣工验收并且二年质保期亦已届满。原告于2014年4月提交了结算报告，但被告始终未予认可。原告结算的工程款总价为17072709.31元，但被告只支付了1320万元，尚欠工程款3872709.31元。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令被告支付工程款3872709.31元及自起诉之日起至判决生效之日止的利息。因本案已由法院委托对案涉工程的工程造价进行鉴定，根据江苏金陵工程管理咨询有限公司（以下简称金陵咨询公司）的鉴定意见，原告变更诉讼请求为：请求法院判令被告支付2880203元（含工程款1962703元、优化设计分成437500元、总包服务费480000元），并支付自2015年6月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。被告软件公司辩称：按照鉴定意见，涉案工程的工程造价为15162703元，应减去总包服务费454881元，扣除质保金758135元，再扣除被告已实际支付的工程款1320万元，故被告只应支付原告749687元；被告不同意支付利息，因为被告一直是按合同约定付款。经审理查明，2011年3月24日，原告恒龙黎星公司（承包人）与被告软件公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告发包的江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程，合同价款为1599.96723万元，合同工期总日历天数为90天。双方就总包配合约定为：投标人按工程总造价（工程总价指计取完规费和税金后的总价）的3%支付给总承包人，此部分费用计入投标总价。双方就工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：工程竣工验收合格且工程结算审计完毕后，工程款付至结算价的95%，留工程审定价的5%作为保修金，二年质保期满且二次验收合格后一次付清（无息）。质量保修期为自工程实际竣工之日算起，幕墙、门窗工程保修期为二年，但有关防水要求的内容为五年。双方另约定：结算书的内容必须完整、准确，如承包商的结算价超过最终审定价的5%，其超出部分的审计费由分包人负担。另查明，由被告建设的江苏软件园孵化研发中心02-08幢单位工程，于2013年6月28日由建设单位组织竣工验收合格。涉案江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程在此之前已竣工验收合格。审理中，原告申请对江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程的造价进行鉴定，本院委托金陵咨询公司对此进行鉴定，原告为此支付了鉴定费139500元。金陵咨询公司于2016年2月2日出具鉴定意见书，鉴定意见为：本案所涉标的物“江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程造价鉴定”的造价为15162703元。金陵咨询公司在鉴定意见书的“说明”部分特别注明：原告报审结算中要求计算的优化设计节省的钢材50%分成费用，因合同中未提及此部分费用的计算方法，本鉴定意见书中未计入，此项费用由诉讼双方协商解决；本鉴定意见书中总承包服务费未计入；本鉴定意见书中原报价中包含的招标代理费103012元已计入；本鉴定意见书中施工水电费未扣除；因原告方未提供工程排污费缴纳发票，本鉴定意见书中工程排污费未计入；合同中关于工期、质量等原告方违约的相关罚款在本鉴定意见书中未扣除；合同第11页约定“如承包商的结算价超过最终审定价5%，其超出部分的审计费由分包人负担”，本鉴定意见书中未扣除此费用。对施工用水电费，双方均同意另行处理。双方对以下费用产生争议：一、优化设计分成（即钢管柱节省材料分成）437500元。原告称：在原告向被告提交的单位工程结算汇总表中对该费用有记载。原告主张该费用虽然没有合同依据，但根据施工惯例和公平原则，被告应向原告支付该分成的一半。被告则称：原告的该主张无任何事实与法律依据，不予认可。二、总包服务费。原告称：总包服务费为480000元，虽然双方在合同中约定该费用应由原告支付给总包单位，但双方同时约定该费用应包含在投标总价当中，即该费用应由被告支付给原告，再由原告支付给总包单位。因该费用已由被告与总包单位进行了结算，故原告无需再支付该费用给总包单位，但该费用也不应从工程款中扣除。被告称：总包服务费为480000元，根据双方在合同中的约定，该费用应由原告承担，原告认为被告应当在合同价款外再支付3%的总包服务费，无任何事实和法律依据。同时，根据约定，总包服务费应计入投标报价，因此，无论是原告的投标报价（15999672.3元），还是原告的结算价（17072709.31元）均包含了3%的总包服务费，即总包服务费是隐含在工程量清单单价内。金陵咨询公司出具的司法鉴定意见书认定的结算造价也是根据本案工程量清单单价审核确认的，故鉴定意见的工程造价15162703元包含了3%的总包服务费。由于总包服务费应由原告承担，而该费用已由被告与总包单位进行了结算，被告已将该费用支付给了总包单位，故应在工程款中扣除该费用。三、质保金758135元。原告称：涉案工程于2013年5月竣工，至2015年5月即满2年，已超过质保期，且被告未组织二次验收，故被告不应扣除质保金。被告称：涉案工程于2013年6月28日之前竣工，但双方对防水工程的保修期约定为五年，故尚未超过质保期。另外，双方也未经过二次验收，故返还质保金的条件尚未成就，被告有权扣除质保金。四、鉴定费139500元。原告称：合理的报价上限应为15162703×105%，即15920838.15元，原告报价17072709.31元扣除总包服务费480000元和优化设计分成437500元后的数额为16155209.31元。16155209.31元与15920838.15元的差额为234371.16元。该部分对应的鉴定费为234371.16元÷17072709.31×139500元，计1915元，即原告只应承担1915元的鉴定费，其余鉴定费137585元均应由被告承担。被告称：鉴定费139500元对应的是原告报价17072709.31元。根据合同约定，合理的报价上限应为15162703×105%，即15920838元，该报价上限对应的鉴定费应为130088元，该部分鉴定费由法院依法判决，其余鉴定费9412元由原告承担。五、利息。原告主张被告应从2015年6月1日起按年利率6%支付迟延付款的利息。被告称：原告报价17072709.31元，被告主张14522215.63元，法院委托鉴定的最终结果为15162703元，原告的报价与鉴定结果相差较大，故双方未能结算的过错在原告，且原告起诉时未超过两年质保期，而被告一直是按合同约定付款，不存在违约，故被告不应支付利息。因双方意见分歧，致本案调解未果。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程造价咨询报告书》、工程统计表、工程质量竣工验收记录等证据予以证实。本院认为，原告恒龙黎星公司与被告软件公司签订的关于涉案工程的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应严格履行。关于案涉江苏软件园孵化研发中心02-08幢门窗、幕墙工程的造价，本院已委托金陵咨询公司对此进行鉴定，双方对金陵咨询公司的鉴定意见均未提出异议，本院对该公司的鉴定意见予以采信。因双方均确认被告已支付工程款1320万元，故被告尚欠工程款1962703元。对于双方争议的费用，本院认定如下：关于优化设计分成（即钢管柱节省材料分成），因双方对此未作约定，原告又未举证证明其因设计的优化而导致成本的增加，故本院对此不予支持。关于总包服务费，根据双方在《建设工程施工合同》中的约定，作为投标人的原告应向总承包人支付工程总造价3%的总包配合费给总承包人，该部分费用应计入投标总价。虽然双方均确认被告与总承包人对总包服务费进行了结算，但根据金陵咨询公司的鉴定意见书，总包服务费未计入鉴定意见中，即工程造价15162703元中未包含总包服务费，故被告要求在工程款当中扣除该费用，于法无据，本院不予采纳。对于被告向总承包人支付的总包服务费，被告如果认为原告应向其支付该费用，被告可以另案主张，本院在本案中对此不予处理。关于质保金，虽然双方约定“留工程审定价的5%作为保修金，二年质保期满且二次验收合格后一次付清（无息）”，并约定“质量保修期为自工程实际竣工之日算起，幕墙、门窗工程保修期为二年，但有关防水要求的内容为五年”，但基于本案实际情况，被告无权以未进行二次验收而暂不支付工程尾款。理由如下：双方虽然约定了质保金的支付条件，但未约定二次验收的申请主体。被告称应类推适用竣工验收的程序及原告系建设工程质量的责任方故应由原告申请二次验收，均无法律依据，被告另称双方之间存在由原告申请二次验收的交易惯例，证据不足，本院均不予采纳。双方之所以约定二次验收，并非是为被告返还质保金设置障碍，而是旨在促进原告保证工程质量。本案所涉工程均已竣工多年，且均早已超过质保期，而被告未举证证明涉案工程在质保期后存在质量问题，也未证明其在合理期限内要求原告提起二次验收申请而原告予以拒绝，故被告不能以涉案工程未经二次验收为由而不返还质保金。涉案工程一直由被告在使用，如果在质保期已届满几年而被告在此期间未发现质量问题的情况下，被告仅仅因为未进行二次验收而不返还质保金，则有违民事活动当事人所应遵循的公平原则和诚实信用原则。被告称涉案工程的质保期为五年，无合同和法律依据，本院不予采纳。关于鉴定费，被告的意见符合合同条款的文义，本院予以采纳。对139500元鉴定费当中，根据双方在合同中的约定，有9412元应由原告自行承担。对其余鉴定费130088元，系原告确定涉案工程造价的必要的、合理的成本支出，应由被告承担。关于利息，由于案涉工程于2013年6月28日之前已通过竣工验收，根据双方对工程款支付时间的约定，本院支持自2015年7月1日起按年利率6%计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：被告江苏省软件产业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司工程款1962703元及利息（自2015年7月1日起至工程款付清时止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37782元，由原告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司负担15318元，由被告江苏省软件产业股份有限公司负担22464元；保全费5000元，由被告负担；鉴定费139500元，由原告负担9412元，由被告负担130088元。被告负担的诉讼费及鉴定费合计157552元，该款已由原告预交，被告于本判决生效之日起十五日内将此款支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费（南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：10×××76）。审　判　长　　李　伟人民陪审员　　竺春燕人民陪审员　　赵元敬二〇一六年四月二十七日法官　助理　　赵　佳见习书记员　　李　程来源：百度“”