（2015）德中民初字第99号
裁判日期: 2016-04-27
公开日期: 2017-05-02
案件名称
山东广昊置业发展有限公司与武城县人民政府、山东武城经济开发区管理委员会委托代建合同纠纷一审民事判决书
法院
山东省德州市中级人民法院
所属地区
山东省德州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
山东广昊置业发展有限公司,武城县人民政府,山东武城经济开发区管理委员会
案由
委托代建合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《中华人民共和国招标投标法》：第三条第一款；《中华人民共和国政府采购法》：第二条第一款，第四条，第二十六条第一款；《中华人民共和国招标投标法实施条例》：第二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条
全文
山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民初字第99号原告：山东广昊置业发展有限公司。住所地：山东省德州市庆云县光明路南庆云茶城*幢**号。法定代表人：张圣广，经理。委托代理人：许惠勇，男，1965年8月16日出生，汉族，该单位工作人员，住山东省济南市槐荫区。委托代理人：赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。被告：武城县人民政府。住所地：山东省武城县城区振华西街**号。法定代表人：王胜强，县长。委托代理人：梁宝峰，男，1972年10月2日出生，汉族，该单位工作人员，住山东省武城县城区。委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。被告：山东武城经济开发区管理委员会。住所地：山东省武城县振华街东首。法定代表人：孙玉民，主任。委托代理人：高博，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。委托代理人：王兰兰，山东众成仁和（德州）律师事务所实习律师。原告山东广昊置业发展有限公司（以下简称广昊公司）诉被告武城县人民政府（以下简称武城县政府）、山东武城经济开发区管理委员会（以下简称武城开发区管委会）委托代建合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广昊公司的委托代理人许惠勇、赵玉军，被告武城县政府的委托代理人梁宝峰、宋国华，被告武城开发区管委会的委托代理人高博、王兰兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广昊公司诉称：2008年10月，原告与被告武城县政府签订《建设工程施工合同》，约定合作建设武城县经发大厦项目，原告垫付资金，被告按约定向原告支付工程款及垫资利息；原告完全履行合同义务后，被告拖延支付工程款及利息，且造价结算中人工取费极不合理，被告武城开发区管委会已经使用经发大厦且实际支付了部分工程款，原告多次要求调整人工取费并向两被告催要剩余工程款及垫资利息未果，为维护权益，特诉至法院，请求判令：一、被告支付剩余工程款532450元；二、被告支付人工费差额547141.05元；三、被告支付垫资工程款利息1772326.76元；四、被告支付违约金1275607.9元；五、诉讼费用由被告承担。后原告广昊公司变更第一、三、四项诉讼请求为：判令被告支付剩余工程款2233009.46元、支付利息1801639.51元、支付违约金739551.16元。被告武城县政府辩称，一、经发大厦工程总造价为8141015.5元，我方已支付770.46万元，原告请求支付剩余工程款2233009.46元缺乏依据；二、原告请求支付人工费差额无依据，合同约定工程完工时间为2009年11月20日，而原告据以要求的《关于发布我省建设工程定额人工的通知》自2010年8月执行，该规定不适用于本案，原告违反合同约定拖延工期至2011年7月，由于原告拖延工期产生的损失、增加的施工成本应自行承担；三、原告请求的利息及违约金于法无据，诉求利息的数额远大于我方应付数额。被告武城开发区管委会辩称，同意武城县政府的答辩意见，武城开发区管委会受武城县政府的委托向原告支付款项，不是出借账户，不应承担连带责任。各方举证、质证情况：2015年8月26日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换及举证、质证。原告广昊公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、《合作建设协议书》，证明合同性质为垫资合同及原、被告双方权利义务内容；证据二、施工日志，证明合同履行情况；证据三、通知，证明被告武城开发区管委会进行了工程管理；证据四、201份垫资付款凭证，证明原告履行合同及垫资情况；证据五、决算书，证明人工费取值情况；证据六、山东省人工费调整通知，证明决算书人工费取值不合理；证据七、利息、违约金计算表，证明利息、违约金情况；证据八、证人于某证人证言，证明合同履行及被告欠款情况；证据九、（2013）槐民初字第1050号民事判决书，证据十、判决执行证明，证明原告广昊公司因履行合同损失情况。针对原告广昊公司提出的上述证据，被告武城县政府发表质证意见如下：对证据一《合作建设协议书》、证据二施工日志、证据三通知、证据五决算书均无异议；对证据四垫资付款凭证、证据六山东省人工费调整通知的真实性无异议；对证据七利息、违约金计算表内容及形式的合法性、关联性均有异议，根据合同约定，被告仅有按约定的时间节点支付本金并承担利息的义务，且本金以工程总造价为依据，原告关于利息及违约金的诉讼请求没有法律依据及合同依据；对证据八证人于某的证人证言，证人于某是原告公司的财务人员，仅是代原告对案件作出陈述，证人在发言过程中受到外界影响，证人证言证明力低；对于证据九（2013）槐民初字第1050号判决书、证据十判决执行证明，许惠勇及其配偶于某均不是本案当事人，不能证明与本案的关联性。针对原告广昊公司提出的上述证据，被告武城开发区管委会的质证意见同被告武城县政府。被告武城县政府为反驳原告广昊公司的主张、证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一、土建工程审核报告，证明土建工程造价为8069951.62元；证据二、安装工程审核报告，证明安装工程造价为71063.88元；证据三、记账凭证及付款证明，证明被告已支付工程款770.46万元。针对被告武城县政府的证据，原告广昊公司发表质证意见如下：对证据一、证据二工程审核报告均不认可，报告未按合同约定计取人工费，人工费取值与实际情况不符，两报告同时可以证明，原告对工程项目进行了垫资和管理行为；对证据三已付款凭证，因双方差距不大，建议法庭主持对账，由原、被告的会计核对，以核对数额为准。针对被告武城县政府的证据，被告武城开发区管委会均无异议。被告武城开发区管委会未提交证据。法院调取证据如下：证据一、《建设工程施工合同》、《补充协议》及《解除合同通知》，证明原告广昊公司与宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设公司）订立合同，将经发大厦工程发包给宿迁建设公司进行施工；证据二、武发改[2008]87号文件，证明经发大厦位于武城县振华街南、赵庄沟东；证据三、中标通知书、环境影响评价表，证明在中标通知书及环境影响评价表中被告武城开发区管委会为建设单位；证据四、分部工程阶段验收证，证明经发大厦的主体工程于2011年8月30日通过验收；证据五、付款明细及（2010）武民初第104号卷宗中的调查笔录，证明原告广昊公司在（2010）武法民初字第104号案件中主张向宿迁建设公司支付工程款共计6216365元、认可经发大厦工程造价为814万余元；证据六、（2010）武民初字第104号立案审批表、民事起诉状、开庭笔录及民事判决书，证明原告广昊公司曾在武城县人民法院起诉宿迁建设公司要求其赔偿损失、支付违约金，该案与宿迁建设公司诉广昊公司请求支付工程欠款一案合并审理，案号（2010）武民初字第104号，该案判决驳回原告广昊公司的诉讼请求；证据七、建字第371428200801025号建设工程规划许可证复印件，证据八、建筑工程施工许可证复印件，证明武城开发区管委会曾被列为建设单位。原告广昊公司对本院调取的证据的证明内容没有异议。被告武城县政府对本院调取的证据的证明内容均没有异议。被告武城开发区管委会认为本院调取的证据中标通知书、环境影响评价表、建字第371428200801025号建设工程规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件虽载明武城开发区管委会为建设单位，但武城开发区管委会并非实际的建设单位，仅对工程进行了管理。法院对证据的认定：对原、被告双方提交证据的真实性均予以认定。需要说明的是，对原告广昊公司提交证据《合作建设协议书》的合同性质及效力需要进行认定；对201份垫资付款凭证与本案的关联性须进行进一步认定；对（2013）槐民初字第1050号民事判决书及执行情况，本院认定该证据所载债权债务关系发生在案外人之间，该判决书未认可借贷与原告广昊公司有关，故对该两份证据缺乏与本案关联性；对被告武城县政府提交的证据中证明已付款项770.46万元，经双方核对无异议，本院予以认定。本院查明：2008年8月6日，武城县发展改革委员会发文同意武城开发区管委会在振华街南、赵庄沟东建设经发大厦用于招商引资，工程建设资金由园区企业集资解决。2008年8月26日，原告广昊公司与案外人宿迁建设公司订立《建设工程施工合同》，将武城县开发区经济发展大厦及展览室发包给宿迁建设公司施工，并约定了双方的权利及义务。2008年10月10日，被告武城县政府未经过招标、投标与原告广昊公司订立《合作建设协议书》，约定双方合作建设武城县经发大厦项目，协议书约定，合作方式：武城县政府提供具备完全建设条件的土地和完全具备施工条件的批准手续，确保权属无争议和施工安全，广昊公司提供项目桩机以上的全部建设资金约计2000万元（实际额度以施工单位按其资质取费标准的工程决算额和为全面履行本协议实际支出的必要费用经武城县政府确认后的总额），工程类别按一类执行，取费级别为甲级，其中人工费调整按德州当地最新文件规定执行，主材料价格按施工时段市场价格为依据，根据市场信息价按月报武城县政府确认，其余辅料按最新价目表执行；武城县政府返还广昊公司所投入全部本金和利息，本金自主体工程完工后5日内支付工程造价的20%，工程竣工验收交付使用后十日内再拨付工程总造价30%，其余50%分三次拨付，（1）自交付之日起，第一循环年内付工程总造价的20%，（2）自交付之日起，第二循环年内付工程总造价的20%，（3）自交付之日起，第三循环年内付工程总造价的10%，在武城县政府财力条件允许下，可以提前支付工程款；利息分阶段返还：（1）主体完工前，以双方认可的预算书中主体工程完工前投资额减去武城县政府已付款数额为基数，乘以武城县农村信用社同期贷款利率，为返还利息数额，计息时间为开工日始至主体工程完工交接日止，（2）主体完工后：依据《还款补充协议》约定的还款时间及尚欠数额为基数，乘以武城县农村信用社同期贷款利率，为返还利息数额，（3）工程全部完工后，第二次付款时按约定利息额和工程款一并支付，其他利息分别在以后每次支付工程款时一并支付；合作项目的建设归广昊公司，广昊公司确保于2008年8月20日施工单位进驻工地，在开工后原则12个月内完成全部项目建设，最迟不得大于15个月；违约责任：1、本协议生效后，任何一方不得随意中止协议，如随意中止协议，违约方向守约方承担已投资额5%的违约金；2、若武城县政府未按约定向广昊公司付款，违约金为当期应付款万分之三/日。2008年8月18日，经发大厦开工建设，由宿迁建设公司进行了施工。2010年2月22日，原告广昊公司与宿迁建设公司解除了《建设工程施工合同》。宿迁建设公司撤场后，后续工程由其他公司施工完成。2011年8月30日，工程通过主体工程验收。现经发大厦由两被告共同使用。2012年5月7日，山东天罡建设项目管理有限公司根据武城县财政局的委托出具鲁天罡基审字（2012）第0221号、0222号审计报告（以下称审计报告），土建工程审定金额8069951.62元，安装工程审定金额71063.88元，共计8141015.5元。该审计报告没有三方签字。被告武城县政府主张经发大厦工程价款应以该审计报告为准。原告广昊公司认为该审计报告人工费取费部分明显违反了鲁建标[2008]10号文件及鲁建标[2010]18号文件的规定，人工费取费部分应当上调。2015年12月23日，本院工作人员来到山东天罡工程造价有限工程公司进行调查，该公司相关负责人作出以下说明：一、审计报告系武城县财政局委托作出，发包方为武城开发区管委会，承包方为宿迁建设公司，并非对投资方作出审计结论，该报告为制式报告，没有最后盖章；二、进行审计的合同依据并非武城县政府与广昊公司于2008年10月10日订立的《合作建设协议书》；三、审计报告中，按照44元/工日定额计费，人工费按照36元/工日进行计算，依据的是鲁建标[2008]10号文件及鲁建标[2010]18号文件中的最低工日单价，按照36元/工日计算人工费不违反法律及行政法规的规定。庭审后，原告广昊公司出具一份编制时间为2011年8月18日、加盖宿迁建设公司公章的《建筑工程结算书》，用以证明涉案工程造价为9479386.79元，两被告对此《建筑工程结算书》均不认可。原告广昊公司主张因履行《合作建设协议书》共计支出9840559.46元，并提交201张单据，但原告广昊公司未能说明该9840559.46元中工程款及必要费用各占数额。本院对原告广昊公司提交的201张单据进行核对、分析，查明，该201张单据形式有收款收据、收到条、借条、欠条、收据、证明、借款单、支条、工资清单（结算单）、工资表、发票等，没有银行汇款凭证，单据票面金额共计为9859766.29元，其中：支付2010年3月2010年11月保安费24787元，单据形式为山东省行政事业单位资金往来结算收据；购买材料款4449.5元，单据形式为收款收据；支付电费24143.5元，单据形式为手写；支付房屋租金5600元，单据形式为手写；支付劳务费697773.6元，单据形式为手写；支付王芹、王秀芹钢管租赁费20万，单据形式为手写；支付北京扶桑建筑装饰有限公司50万元，单据形式为收款收据；支付赵庄村委会工程款10万元，单据形式为手写；支付管理费、车辆费10739元，单据形式为记账凭证；支付基建审计费1万元，单据形式为发票；许惠勇向杨立法借款200万元，单据形式为借款合同；许惠廷向王志军出借8万元，单据形式为手写；签证工程款48403.2元，单据形式为手写；支付取暖费1332元，单据形式为收款收据；支付晒图费2300元，单据形式为收款收据；支付水费2650.8元，单据形式为发票；支付水费8602元，单据形式为手写；支付（2010）武民初字第104号案件诉讼费21000元，单据形式为诉讼费专用票据；支付宋连臣塔吊租赁费52000元，单据形式为手写；支付物业费386元，单据形式为收款收据；向于某等7名广昊公司员工支付2008年9月至2011年1月工资100.05万元，单据形式为自制工资表；向宿迁建设公司支付工程款4388475.6元，单据形式为加盖宿迁建设公司项目部章或项目负责人签字的手写收条等；向宿迁建设公司供材价值576374.09元，单据形式为加盖宿迁建设公司项目部章或项目负责人签字的手写收条等；支付有限电视费200元，单据形式为收款收据；代宿迁建设公司支付王秀芹租赁费10万元，单据形式为手写；支付租赁费50元，单据形式为手写。被告武城县政府主张，至2010年8月30日，被告武城县政府实际付款305万元，至2011年8月10日，累计实际付款464.6万元，至2012年8月1日，累计付款731.06元，至2013年8月1日，累计付款751.76万元，至2014年8月1日，累计付款770.46万元。2015年8月26日，2015年9月17日，经本院组织两次调查，原告广昊公司对此付款无异议。另查明，2010年2月24日，原告广昊公司向武城县人民法院起诉宿迁建设公司，要求宿迁建设公司赔偿损失1943755元（利息损失841705元、工资34.5万元、房租等相关费用7050元、预期可得利益75万元），案号为（2010）武民初字第104号。该案与宿迁建设公司诉广昊公司支付工程欠款一案合并审理，宿迁建设公司要求广昊公司支付剩余工程款5179386.79元（扣除已支付430万元）。在该案的调查中，广昊公司承认涉案工程造价为审计局（武城县财政局）作出的814万余元，否认宿迁建设公司的《建筑工程结算书》，并主张已向宿迁建设公司支付工程款6216365元，对于广昊公司的上述主张，宿迁建设公司均未认可。2014年3月3日，武城县人民法院作出（2010）武民初字第104号一审判决，该判决未对宿迁建设公司施工工程的工程造价及广昊公司支付的工程款进行认定，驳回了广昊公司的诉讼请求。一审判决后，双方均未上诉。本院调取了（2010）武民初字第104号案的卷宗，在该案卷中复印中标通知书、环境影响评价表、建字第371428200801025号建设工程规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件，上述文件中均载明建设单位为武城开发区管委会为。还查明，原告广昊公司主张，因被告欠款未付，原告广昊公司向杨立法借款200万元进行施工，因无力偿还，杨立法将广昊公司、许惠勇、于某诉至济南市槐荫区人民法院，济南市槐荫区人民法院作出（2013）槐民初字第1050号民事判决书，判决许惠勇偿还欠款及利息，于某承担共同偿还责任。该案已经入执行阶段。原告广昊公司主张，因执行该案所产生的损失，应由两被告付承担。又查明，2016年4月13日，本院两名工作人员来到武城县房管局查阅振华街南、赵庄沟东土地上的房产权属情况，经查，坐落于振华街南、赵庄沟东的土地使用权人及房屋所有权人并非本案两被告，同日，本院两名工作人员又来到武城县建设委员会招标投标管理办公室要求查阅有关经发大厦建设项目招标、投标及备案情况，该办公室工作人员称“经查找未找到相关资料”，本院工作人员将上述情况记录于工作记录。对本院调取的事实，两被告在2016年4月15日的庭审调查中予以认可。上述事实，有《合作建设协议书》、垫资付款凭证、鲁天罡基审字（2012）第0221号、第0222号审计报告、（2013）槐民初字第1050号民事判决书、鲁建标[2008]10号文件、鲁建标[2010]18号文件、被告付款凭证、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《解除合同通知》、武发改[2008]87号文件、中标通知书、环境影响评价表、分部工程阶段验收证、（2010）武法民初字第104号卷宗材料复印件、、《建筑工程结算书》、质证笔录、调查笔录、工作记录及庭审笔录在卷证实。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案的争议焦点归纳为：一、《合作建设协议书》的性质是什么，该协议是否有效？二、因协议的效力产生的民事责任如何承担？三、被告武城开发区管委会应否承担责任？本院认为，一、《合作建设协议书》的性质是什么，该协议是否有效？原告广昊公司主张该协议性质为含有垫资条款的建设工程施工合同，被告武城县政府认为该协议为BT模式融资建设合同。本院认为，双方签订的《合作建设协议书》为政府投资非经营性项目的委托代建合同。理由如下：（一）经发大厦建设项目经武城县发改委批复同意立项，项目实际投入资金为政府出资；（二）我国目前对建设工程委托代建制尚无法律规定，在《民事案由规定》中，属房地产开发经营合同纠纷项下的案由。委托代建合同特征如下：1、委托代建合同是代建单位代行建设单位发包建设工程，其权利基础来自于建设单位的授权，建设单位与代建单位是委托代理关系，即代建单位接受建设单位的委托发包建设工程，按照代建合同约定行使建设工程项目的投资主体的职责，并代表业主对建设工程项目进行专业化管理；2、委托代建合同中建设工程的所有权人是建设单位，建设工程的发包人是代建单位，双方通过订立委托代建合同明确各自的权利和义务，包括交付建设工程的期限、建设工程的主体结构以及工程价款、代建费用和违约责任等；3、建设工程项目建成后由代建单位移交给运营单位使用。使用单位是建设工程项目的最终受益者，按照相关法律规定对竣工后的建设工程项目进行管理、使用。（三）委托代建合同与建设工程施工合同不同。委托代建合同约定的是建设单位与代建单位之间的关系，合同标的为代建行为，代建单位发包建设工程，但不是建设工程的所有人；建设工程施工合同约定的是建设工程发包方与承包方之间的关系，合同标的为工程，给付的是工程价款。委托代建合同与BT工程项目建设模式不同。BT工程项目建设模式是我国在一些政府投资的基础设施建设工程项目中通常采用的建设模式，实质上是特许权的融资方式，即建设单位赋予投资人对建设工程项目的特许经营权，由投资人完成工程项目的建设，并通过形式特许经营权收回投资，特许经营权期限届满后将建设工程项目移交给建设单位，BT工程项目建设模式实质上属于一种融资方式，要求承包商全额垫资。委托代建合同的建设项目并非均是政府投资的基础设施建设工程项目，不涉及特许经营权。委托代建合同与合资合作开发房地产合同不同。合资合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合资合作开发房地产合同强调利润共享、风险共担，一般在合同中对投资方式、投资比例、利润分配、风险分担均有约定，委托代建合同中不会同时具有投资方式、投资比例、利润分配、风险分担的约定。（四）本案中，根据原、被告订立的《合作建设协议书》及原告广昊公司与宿迁建设公司订立的《建设工程施工合同》内容分析，可以认定，1、被告武城县政府授权原告广昊公司进行建设工程的发包，并行使建设工程项目的投资主体职责，对工程建设进行管理。原告广昊公司将工程发包给宿迁建设公司，向其支付工程款；2、被告武城县政府与原告广昊公司在《合作建设协议书》中明确了各自的权利和义务，对建设工程的工期、工程价款、投入资金的返还及违约责任等进行了约定，实际上是项目所有人与项目发包人的约定，即建设单位与代建单位的约定；3、根据本院调查，经发大厦未有单独房屋权属证明，该房产不在被告武城县政府名下，经发大厦所在土地的使用权亦不在被告武城县政府名下，但被告武城县政府是经发大厦的实际占有、使用、管理人，是建设工程项目的最终受益者。《合作建设协议书》中关于双方当事人权利义务的约定，及合同履行完后权利义务的归属与委托代建合同的特征一致，故原、被告双方订立的《合作建设协议书》的性质为委托代建合同。关于《合作建设协议书》的效力问题。本院认为，《合作建设协议书》虽是当事人的真实意思表示，但违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定无效，理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款，本法所称采购，是指依合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。《中华人民共和国政府采购法》第二条第七款，本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《中华人民共和国政府采购法》第四条，政府采购工程进行招投标的，适用招标投标法。《中华人民共和国政府采购法》第二十六条，政府采购采用以下方式：（一）公开招标……，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。由于经发大厦是必须进行招标投标的政府投资的非营利性建设项目，《合作建设协议》是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，《合作建设协议书》签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，《合作建设协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。二、因协议的效力产生的民事责任如何承担？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告广昊公司和被告武城县政府明知案涉《合作建设协议书》的签订应当依照法律和行政法规的规定进行招投标而不进行招标投标，双方当事人对合同的无效具有同等过错，应各自承担相应的责任。根据上述法律规定，案涉标的不能返还，应当折价补偿。虽然案涉经发大厦的土地使用权人与房屋所有权人均不是被告武城县政府，但原告广昊公司提供的代建服务已经实际履行完毕，被告武城县政府作为该项目的委托人、投资人，也已经实际占有、使用经发大厦，可视为因委托代建合同的履行已经实际占有相关财产，故被告武城县政府应当折价补偿。经发大厦的工程造价即为被告武城县政府因合同获得的财产的折价金额。本案出现两个工程造价，一是武城县财政局委托审计公司作出的审计报告，决算额为8141015.5元，该审计报告未经三方签字确认；二是原告广昊公司庭后提交的、由施工方宿迁建设公司出具的《建筑工程结算书》，决算额9479386.79元。上述两个工程造价审计（结算）书均有瑕疵，均没有建设单位、施工单位盖章签字确认，但原告广昊公司在本案庭审中认可审计报告除人工费取费之外的其他价款，仅对人工费取费标准存有异议，经本院对审计单位的调查，该审计报告人工取费标准符合合同约定与法律规定；而《建筑工程结算书》系宿迁建设公司单方作出，且原告广昊公司在（2010）武商初字第104号案件中对该结算书予以否认，认可决算数额为8141015.5元的审计报告。综上，就本案，本院认定经发大厦的折价金额即为8141015.5元，此财产依法应当返还原告广昊公司。此外，原告广昊公司在履行委托代建合同中还有工程价款之外的支出，使得被告武城县政府受到利益，对该部分利益武城县政府亦应当返还。根据原告广昊公司提交的201张付款单据，就单据表面载明内容，购买材料款4449.5元，支付劳务费697773.6元，支付王芹、王秀芹钢管租赁费20万，支付北京扶桑建筑装饰有限公司50万元，支付赵庄村委会工程款10万元，签证工程款48403.2元，支付宋连臣塔吊租赁费52000元，向宿迁建设公司直接支付工程款4388475.6元，向宿迁建设公司供材款价值576374.09元，代宿迁建设公司支付王秀芹租赁费10万元，支付租赁费50元，上述单据属于原告广昊公司在代建过程中施工范围内的支出；关于电费（手写单据）24143.5元，房屋租金5600元，支付管理费、车辆费10739元，支付水费（手写单据）8602元，支付（2010）武民初字第104号案件诉讼费21000元，支付物业费386元，支付有限电视费200元，支付取暖费1332元，上述费用无法说明与履行委托代建合同有关，亦无法说明使被告武城县政府获得利益；关于许惠勇向杨立法借款200万元，许惠廷向王志军出借8万元，该两笔费用属于借贷合同关系，与本案无关；关于向于某等7名广昊公司员工支付2008年9月至2011年1月工资100.05万元，该费用为原告广昊公司正常经营支出的工人工资，且证据形式为原告广昊公司单方制作的表格，不属于为履行委托代建合同的必要支出；关于2010年3月2010年11月保安费24787元，支付基建审计费1万元，晒图费2300元，支付水费（单据形式为发票）2650.8元，上述费用均有收据、行政事业单位收款收据或发票予以证明，内容合法、形式完整，且费用支出系在工程价款之外，被告武城县政府因此获得利益，故上述39737.8元应返还。被告武城县政府已经向原告广昊公司支付的7704600元可视为已向原告广昊公司返还的部分，现因合同无效，被告武城县政府应要向原告广昊公司返还476153.3元（8141015.5元+39737.8元7704600元）。因案涉《合作建设协议书》无效，合同中的利息条款、违约金条款也无效。故对原告广昊公司要求按照《合作建设协议书》支付利息及违约金的诉讼请求，本院不予支持。但考虑到利息作为法定孳息，可从原告广昊公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支持原告广昊公司的利息请求。三、被告武城开发区管委会应否承担责任？根据本院查明的事实，经发大厦中标通知书、环境影响评价表、分部工程阶段验收证、建设工程规划许可证中均载明建设单位为武城开发区管委会，且在项目建设中被告武城开发区管委会参与了款项的支付，武城县财政局委托工程审计时，项目建设单位也是武城开发区管委会，经发大厦项目建设完成后，被告武城开发区管委会也实际占有、使用经发大厦。被告武城开发区管委会仅以“行使管理职权、接受武城县政府委托支付款项”为由进行抗辩不能合理解释法院查明的事实。故本院认定被告武城开发区管委会与被告武城县政府在《合作建设协议书》中共同完成委托代建方的权利义务，故应当与被告武城县政府就《合作建设协议书》共同承担法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款、第七款、第四条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武城县人民政府与被告山东武城经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内向原告广昊置业有限公司返还476153.3元及利息（利息自2015年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告山东广昊置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39821元，由原告山东广昊置业有限公司负担33847.85元，被告武城县人民政府与被告山东武城经济开发区管理委员会负担5973.15元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 李 波代理审判员 张小雪人民陪审员 刘儒亮二〇一六年四月二十七日书 记 员 杨 杰 来源：百度搜索“”