（2016）苏0106民初1366号
裁判日期: 2016-04-27
公开日期: 2016-12-08
案件名称
原告蒋克香与被告南京合和餐饮有限公司劳动争议一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蒋克香,南京合和餐饮有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第二十九条，第三十条第一款，第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第三十九条，第六十四条
全文
南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初1366号原告蒋克香，女，汉族，1978年12月1日生。委托代理人张芳，南京市法律援助中心职工权益分部律师。被告南京合和餐饮有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路350号。法定代表人吴青，总经理。委托代理人张祖凤，江苏刘洪律师事务所律师。（执业证号：13201200311398740）委托代理人楼棋娜，江苏刘洪律师事务所律师。原告蒋克香诉被告南京合和餐饮有限公司（以下简称合和餐饮公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月4日受理后，依法由审判员邢锐适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋克香及委托代理人张芳、被告合和餐饮公司的委托代理人张祖凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告蒋克香诉称：原告于2013年10月13日到被告处工作，月平均工资为4125元，由于被告一直不为原告缴纳社保，原告于2015年12月31日书面通知被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，但被告收到通知后不予理睬。原告一直工作到2016年1月1日下班才离职。原告为维护合法权益，经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令：一、被告支付原告2015年12月工资4500元、2016年1月1日工资621元；二、被告支付原告经济补偿金10312.5元（4125元×2.5）。被告合和餐饮公司辩称：一、原告于2016年1月1日未办理交接自行辞职，导致领取的大量物品未交还给被告，如原告将物品交还，被告将支付原告2015年12月工资；原告2015年12月份和2016年1月1日的工资数额应按照公司核算的数额发放。二、原告是包间服务员，双方在2013年10月15日签订了三年期的劳动合同，被告要求给原告缴纳社会保险，原告不同意，并要求将社会保险折算给她。考虑到原告是外地人、流动性比较大，被告按月将应该给原告缴纳社保的钱折算给了原告。故被告没有给原告缴纳社会保险是因为原告的要求，现原告以被告没有未其缴纳社保为由解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，没有事实和法律依据。本院查明的事实一、双方无争议事实蒋克香于2013年10月到合和餐饮公司工作，双方于2013年10月15日签订了期限自2013年10月15日至2016年10月15日的劳动合同书，约定将蒋克香安排在前厅岗位从事服务员工作。蒋克香的工资采取现金形式发放。蒋克香于2016年1月1日下班后未与公司办理交接手续即离职。2016年1月25日，蒋克香向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2016年2月2日，该委以未在法定期限内作出受理决定为由，出具仲裁申请时间确认书。蒋克香遂诉至本院。审理中，双方一致确认，合和餐饮公司尚欠蒋克香2015年12月工资3469元。二、双方有争议事实（一）蒋克香2016年1月1日应发工资金额合和餐饮公司主张，蒋克香2016年1月1日工资应为248元（1800元÷21.75×3）。蒋克香同意2016年1月1日的工资为248元，另主张当日还应得提成84元。蒋克香就主张提供点菜单和关于提成分配的通知。合和餐饮公司对以上证据的真实性均不认可。主张只有值台服务员才有提成，表示如果核实后确认蒋克香当日值台，则同意发放该提成。本院认证如下：首先，原、被告一致认可蒋克香2016年1月1日工资应发放248元，本院予以确认。其次，关于提成，蒋克香提供了2016年1月1日的点菜单和提成分配通知，显示点菜员为蒋克香。公司认为蒋克香1月1日当天不是值台服务员，但未提供相应证据予以证明，故本院依法采信蒋克香的主张，则合和餐饮公司应当向蒋克香发放2016年1月1日提成84元。综上，蒋克香2016年1月1日应发放工资为248元+84元=332元。（二）蒋克香的工资标准蒋克香主张，其离职前12个月的月平均工资为4125元。工资条中的社保补贴是工资的项目，是被告对工资项目的拆分。原告就主张提交了2015年1月至11月工资条。合和餐饮公司对该证据的真实性予以认可，认为蒋克香离职前十二个月的月平均工资应当按照扣除社保补贴和舍贴后的月平均工资计算。被告就主张亦提供了2015年1月至11月工资表。其中，蒋克香2015年1月至11月工资分别为：2015年1月4978元，2015年2月4328元，2015年3月4831元，2015年4月3536元，2015年5月3388元，2015年6月3659元，2015年7月3713元，2015年8月3948元，2015年9月4678元，2015年10月5124元，2015年11月3968元，主张以上工资均有社保补助和舍贴，应当予以扣除。本院认证如下：首先，原、被告提供的工资条相一致，工资条上面明确记载了蒋克香每月所得的项目组成和金额，蒋克香亦在上面签字，则对工资条的真实性本院予以确认。蒋克香主张工资项目系公司人为拆分，但未提供相反证据予以证明，该观点本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。则舍贴属于补贴的范畴，不应当扣除。《社会保险法》规定，职工应当参加社会保险，公司以支付社保补贴的方式不缴纳社会保险不符合法律规定，则社保补贴应当从蒋克香的工资中予以扣除。根据工资表，蒋克香2015年1月至12月的工资中，社保补贴共计4350元（650元+500元×2+300元×9），应当从计算经济补偿金的基数中予以扣除。据此，蒋克香离职前十二个月的月平均工资为（4978+4328+4831+3536+3388+3659+3713+3948+4678+5124+3968+3469-4350）元÷12=3772.5元。判决理由和结果本案的争议焦点为：合和餐饮公司是否应当支付经济补偿金。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，因合和餐饮公司未依法为蒋克香缴纳社会保险费属实，则蒋克香以合和餐饮公司未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，合和餐饮公司应当向蒋克香支付经济补偿金。合和餐饮公司主张未缴纳社保系蒋克香本人原因导致，蒋克香对此不予认可，合和餐饮公司亦未能举证证明不缴纳社保系蒋克香的原因所致，则合和餐饮公司应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金。蒋克香于2013年10月入职，解除劳动关系时间为2016年1月1日，工作年限满两年不满两年半，则蒋克香应获得的经济补偿金为9431.25元（3772.5元×2.5）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京合和餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋克香2015年12月份工资3469元，2016年1月1日工资332元；二、被告南京合和餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋克香经济补偿金9431.25元；三、驳回原告蒋克香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 邢锐二〇一六年四月二十七日见习书记员 卞蓉 来源：