（2016）粤07民终360号

裁判日期: 2016-04-27

公开日期: 2016-07-07

案件名称

广东电白二建集团有限公司与百卓鞋业（恩平）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省江门市中级人民法院

所属地区

广东省江门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广东电白二建集团有限公司,百卓鞋业（恩平）有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条

全文

广东省江门市中级人民法院民事判决书（2016）粤07民终360号上诉人（原审原告）：广东电白二建集团有限公司。法定代表人：崔雅基，该公司董事长。委托代理人：王闯，该公司员工。委托代理人：宋赟，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百卓鞋业（恩平）有限公司。法定代表人：冯水权，该公司董事长。委托代理人：叶虹、李小红，均是广东五邑律师事务所律师。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建”）因与被上诉人百卓鞋业（恩平）有限公司（以下简称“百卓公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2015）江恩法民一初第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审意见2014年12月29日，电白二建向原审法院提起诉讼，请求判令：1、百卓公司向电白二建支付工程款7368434.2元及逾期支付的利息损失（从2012年7月15日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，暂计至2014年12月15日为1346213元）；2、确认电白二建对百卓鞋业的厂区工程建筑物（厂房a、b、c，综合楼a、b，研发楼）享有优先受偿权；3、百卓公司承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、百卓公司尚欠电白二建工程款7368434.2元。（一）2010年11月8日，百卓公司与广东电白二建工程有限公司（2014年6月10日更名为广东电白二建集团有限公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定由电白二建作为承包人，承建百卓公司厂区（厂房a、b、c，综合楼a、b，研发楼）工程（含土建工程及安装工程）；合同总计39849525.48元。合同还约定，在工程实施过程中，百卓公司要求增加或减少的工程内容、设计变更、现场签证等工程量按实际发生计算，价格按施工单位投标书中工程量清单报价表中相同或类似项目的综合单价及计算合价，相应调整合同总价……。（二）2012年3月15日，百卓公司与电白二建签订《增加工程补充协议书》，约定由电白二建承建值班室及厂区大门、围墙，双方对承包综合单价进行了约定，工程量实量实计。（三）2012年6月15日厂区工程（厂房a、b、c，综合楼a、b，研发楼）竣工验收，2012年9月14日厂区工程消防验收合格。（四）2012年12月5日，电白二建根据双方签订的《施工合同》及相关补充协议等资料，对承建的工程竣工结算编制完成《工程结算书》（合计送审造价49716434.86元）并送达给百卓公司，要求百卓公司复核并批复，但百卓公司以种种理由拖延。2013年4月7日，电白二建再次将二次编制的《厂房工程结算书》（工程结算总造价：49321853.03元）送达给百卓公司要求竣工结算，但百卓公司对竣工结算始终不予配合。（五）根据电白二建于2013年4月7日编制的《工程结算书》，工程总造价49321853.03元，扣除百卓公司已支付的41953418.83元，百卓公司尚欠电白二建工程款7368434.2元，因履行期限（竣工后一年内均分等额三次付清，且每4个月付一次）早已届满，百卓公司不配合竣工结算及拒不支付工程款的行为不但严重违约，而且违反了诚实信用原则，给电白二建造成巨大损失。因此，百卓公司不但要支付工程款，而且要支付因逾期支付造成的利息损失，同时，电白二建作为施工总承包，有权对承建的百卓厂区工程折价或拍卖价款主张优先受偿权。二、江门市某甲工程咨询有限公司（以下简称“某甲公司”）出具的百卓鞋业厂区工程的造价鉴定即《百卓鞋业（恩平）有限公司厂区结算书》（以下简称某甲《结算书》）存在严重瑕疵，鉴定结论有重大缺陷，不应作为涉案工程竣工结算的依据。为解决结算争议，百卓公司与电白二建于2013年5月15日共同委托了某甲公司进行工程造价鉴定。同年8月13日，某甲公司将编制的鉴定结论文件送达给电白二建，电白二建经初步审核发现某甲公司的鉴定报告错漏百出，详见电白二建提供的《电白二建竣工结算与某甲鉴定对比表》。之后电白二建多次向某甲公司提交意见表，要求某甲公司出具相关的结算依据、结算方法，但某甲公司均不予理会。因某甲公司的造价鉴定程序、结论等方面存在严重瑕疵，电白二建提出有理有据的异议后又拒绝更正，因此该鉴定结论违背了公平、公开和公正原则，不应作为电白二建与百卓公司的竣工结算的依据。综上所述，百卓公司违反诚实信用原则，在厂区工程于2012年6月15日竣工并投入使用后，拒绝竣工结算从而实现拖延支付工程款的目的。因百卓公司不配合竣工结算导致电白二建无法向建设部门提供整体竣工验收的有关技术资料及合同资料。另外，电白二建编制的《结算书》，结算依据及方法均有据可循。百卓公司答辩称：一、某甲公司2013年8月15日作出的《结算书》已对涉案工程结算款作出鉴定，本案工程款应当据此结算。（一）某甲公司作为涉案工程的鉴定机构是电白二建、百卓公司双方诉前共同选定并委托，其作出的《结算书》应被法院采纳。首先，确定涉案工程由某甲公司作出结算鉴定是电白二建、百卓公司的真实、自愿的意思。2013年5月6日，双方在恩平市大槐镇人民政府的主持下签订《会议纪要》，双方一致确认共同聘请的结算单位的公正性，其结算结果双方无条件确认并接受。其次，某甲公司是具备相应资质的鉴定机构，某甲公司作出的《结算书》依法具有合法、有效性。再次，某甲公司作出的《结算书》是根据《会议纪要》的要求以双方签订的合同单价为标准，以涉案工程图纸及实际发生增减工程等为依据进行真实、客观的结算鉴定。（二）某甲公司作出的《结算书》不具有重新鉴定的情形。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定，电白二建未提供有效证据证实某甲公司作出的《结算书》具有以上重新鉴定的情况，因此，《结算书》依法具备有效、合法性。其次，根据目前的司法判例，法院对当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定结算，诉讼中一方当事人否认原鉴定结论或者要求重新鉴定的，一般不予准许。综上作述，某甲公司作出的《结算书》应当作为本案认定事实的有效依据。如电白二建认为《结算书》存在缺陷，可以通过补充鉴定、鉴定人员出庭质证等方法解决，而不是另行委托鉴定。二、百卓公司已经超额向电白二建支付完毕涉案工程款，电白二建不但无权要求百卓公司支付工程款，反而应当返还多收取的工程款。2013年5月15日，双方共同委托某甲公司对涉案工程进行造价结算。同年8月15日，某甲公司作出《结算书》，涉案工程结算造价为41332460.14元。经统计，电白二建在施工合同签订后，提前或按进度或依百卓公司要求共计向百卓公司支付了41953418.83元，对比某甲公司作出的《结算书》的结算造价多支付了620958.69元的款项。三、电白二建在合同履行中存在以下违约行为，百卓公司已另案提起诉讼。（一）拒绝向百卓公司移交完整的业内（竣工）资料，导致涉案工程至今无法办理竣工验收备案手续。（二）未按合同约定完工，应赔偿逾期交工的误期赔偿款649546.85元。因此，电白二建诉求百卓公司支付工程款没有事实根据，请求对涉案建筑物享有优先受偿权没有事实及法律依据，请求法院予以驳回电白二建的全部诉讼请求。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2010年11月8日，电白二建、百卓公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由电白二建（承包方）承建百卓公司（发包方）位于恩平市大槐镇六家松工业区的百卓公司（恩平）厂区工程，工程内容为厂房a、b、c、综合楼a、b和研发楼土建工程施工图中包含的全部内容（详细按《工程补充协议》约定执行），承包范围详见《工程补充协议》，工程合同工期总日历天数为365天（12个月），以开工令下达为准。合同总价为39849525.48元。同一天，电白二建、百卓公司签订《工程补充协议》（即第四部分合同附件）对工程承包范围、具体用材、土建及装饰说明、工程造价及变更增加工程、工程款支付进行详细约定，其中第五条工程款支付约定：1、合同签订后十天至进场开工后十天内期间分次支付壹仟万元预付款；2、工程进度款每月十五号报甲方即百卓公司按实际完成进度的70%（扣除相应预付款）支付；3、工程完成初验后十天内，支付至工程总造价的80%；……；4、乙方即电白二建提供竣工资料及分包单位资料汇总报档案局备案登记后，总造价的17%工程款及变更增加工程款完工后一年内均分等额三次付清（且每4个月付一次）；5、余下3%留作工程质量保修金，保修期为两年，期满后15天内一次性付清。2012年3月15日，电白二建、百卓公司签订了《增加工程补充协议书》约定电白二建承建百卓公司值班室及厂区大门、围墙工程，增加工程工期总天数75天（法定假期及雨天除外），拟从2012年3月15日施工至2012年5月30日，同时对工程款支付等进行约定。上述施工合同签订后，电白二建进场施工，并完成全部工程，期间百卓公司共计向电白二建支付工程款41953418.83元。对于开工日期，电白二建主张应当按照竣工结算报告载明的日期即2011年9月26日为准，百卓公司主张按照建设工程施工许可申请表中载明合同开工日期即2010年11月28日为准，但是上述日期均是文书载明的日期，对于实际开工日期双方均不能举证证明。2012年6月5日，建设单位百卓公司、施工单位电白二建及监理单位、勘验单位、设计单位对百卓公司厂区工程（厂房a、b、c，综合楼a、b，研发楼）进行验收并出具工程竣工验收报告。涉案工程已经全部投入使用。对于工程款结算问题，电白二建、百卓公司存在争议。2012年12月5日，电白二建向百卓公司送达自行编制的《工程结算书》，工程造价为49716434.86元。百卓公司对该结算款项不予认可。2013年4月7日电白二建经核算后再次自行编制《结算书》，工程造价为49321853.03元，百卓公司同样不予认可。2013年5月6日，在恩平市大槐镇政府的主持下，电白二建与百卓公司就工程结算问题达成会议纪要，主要内容为“一、双方各自提出工程款结算方案，但均对对方的方案存在异议，因此双方一致决定，由大槐镇政府协助在江门市范围内共同聘请有资质的工程结算单位对整个工程予以结算，费用各承担一半。二、结算方式为单价按双方所签订的合同单价为准，工程量按图纸及实际发生的增减工程量结算。三、双方一致确定共同聘请的结算单位的公正性，其结算结果双方无条件确认并接受。四、在结算期间，双方不得以任何形式及任何理由骚扰对方”。5月12日，双方对工程鉴定的细节再次进行确认。5月15日，电白二建、百卓公司与某甲公司签订《工程造价咨询项目委托协议书》，双方作为委托方共同委托某甲公司对涉案工程进行造价结算。8月15日，某甲公司制作《结算书》，涉案工程结算造价为41332460.14元。对于某甲公司《结算书》，电白二建不予认可，并发函致某甲公司，要求某甲公司就相关问题进行答复。8月21日，某甲公司针对电白二建的问题进行书面答复，电白二建否认签收该书面回复。2014年7月18日，电白二建再次向百卓公司发函，认为应当按电白二建自行编制2013年4月7日《结算书》进行结算，百卓公司认为应当按照某甲公司《结算书》结算，双方协商未果，电白二建遂提起本案诉讼。再查明，电白二建提起本案诉讼之后，百卓公司即提起反诉，请求电白二建按照某甲公司《结算书》返还多支付的工程款及误期赔偿款，因在2015年3月18日的开庭审理中，百卓公司没有到庭，原审法院依法作出（2015）江恩法民一初第27号之一民事裁定书，裁定本案反诉按撤诉处理。百卓公司在2015年3月26日向原审法院提交书面答辩意见及证据、对2015年3月18日的书面庭审意见及质证意见，对百卓公司庭后提供的答辩意见及证据，电白二建均不予发表意见。此外，百卓公司已就返还工程款、误期赔偿款另案提起诉讼。又查明，在本案诉讼中，电白二建在2015年6月16日向原审法院提交工程造价鉴定申请书，请求法院指定专业机构对涉案工程进行造价鉴定。百卓公司不同意电白二建的申请，认为涉案工程双方已经委托某甲公司鉴定并出具《结算书》，不存在重新鉴定的情形。另查明，2014年5月30日广东电白二建工程有限公司经核准变更登记为广东电白二建工程集团有限公司；2014年6月10日，广东电白二建工程集团有限公司经核准变更登记为广东电白二建集团有限公司。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。电白二建与百卓公司在公平、自愿的基础上签订《广东省建设工程标准施工合同》、《工程补充协议》及《增加工程补充协议书》，电白二建作为承建方，具备建筑资质，上述合同的签订没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。本案中，电白二建主张百卓公司未全额支付工程款，并请求百卓公司支付剩余工程款，对于其请求是否应予以支持，分析如下：根据“谁主张谁举证”的原则，电白二建应对其主张提供证据予以证明。电白二建起诉请求百卓公司支付7368434.2元的依据是其单方制作的2013年4月7日《结算书》，而对于该份结算书，百卓公司是不予认可的，因此，才会产生双方共同委托某甲公司进行工程造价鉴定，并产生2013年8月15日某甲公司《结算书》。虽然电白二建在本案审理过程中提出对涉案工程进行造价鉴定的申请，但是在本案诉讼之前，电白二建、百卓公司已经协商一致委托某甲公司对涉案工程造价进行评估，并签订了书面的委托协议，委托协议对结算方法、评估资料等均明确约定。此后，双方按照委托协议约定提交评估资料，某甲公司也已经出具《结算书》。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定“当事人对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。电白二建对某甲公司《结算书》存有异议，但是其并不能提供证据证明某甲公司《结算书》存在上述法律规定的予以重新鉴定的情形，因此，对于电白二建申请对涉案工程进行造价鉴定，原审法院不予准许。基于上述陈述，某甲公司《结算书》已经明确涉案工程造价为41332460.14元，而双方已经确认支付的工程款为41953418.83元，即百卓公司已经支付了全部工程款，因此，电白二建主张百卓公司支付剩余工程款及对涉案工程享有优先受偿权，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回广东电白二建集团有限公司的全部诉讼请求。本案受理费72803元，由广东电白二建集团有限公司负担。当事人二审的意见电白二建不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决，改判支持电白二建的一审诉讼请求；二、本案两审诉讼费用由百卓公司承担。主要事实和理由是：一、原审判决按某甲公司出具的《结算书》确定涉案工程的造价是错误的。（一）某甲公司的出具的《结算书》错漏百出。电白二建在一审时第九组证据详细列明了某甲公司结算价与施工单位送审价的对比及差异产生的原因，某甲公司的审核价比施工单位的送审价总额少计及漏计高达901.7万元，其中一些错漏对非专业人员均显而易见，但法官对此却置之不理。（二）某甲公司未到工地（百卓公司厂房工程）实地核查建筑材料的变更。百卓公司的厂房工程在建设过程中，根据建设方（百卓公司）的要求，部分建筑材料发生了变更，工程造价也相应发生变化，建筑材料在“施工图”中不会体现，施工方在委托鉴定时，提交了“现场签证单”及“设计变更单”等资料，但在某甲公司的《结算书》中均“漏计”，而且某甲公司在鉴定过程中没有组织过委托方（建设方与施工方）到工地实地核查建筑材料的变化。（三）某甲公司对委托方电白二建反馈的异议置之不理。电白二建收到某甲公司编制的《结算书》（草稿）的次日（2013年8月14日）马上通过《工程业务联系单》与某甲公司沟通，多次向某甲公司反馈意见，要求某甲公司出具相关的结算依据、结算方法，但某甲公司均不予理会。因某甲公司的造价鉴定程序、结论等方面存在严重瑕疵，电白二建提出有理有据的异议后又拒绝沟通及更正，因此该鉴定结论违背了公平、公开和公正原则，不应作为电白二建与百卓公司的竣工结算的依据，而且也不适合补充鉴定，法院从公平角度应重新委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，以尽快解决本案争议。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定）第二十七条的规定，对电白二建申请对涉案工程进行造价鉴定，不予准许，是适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形……”。电白二建与百卓公司是在“诉前”委托某甲公司的，不是在“诉讼中”由法院委托，因此该规定不适用本案。电白二建正是因为不同意某甲公司的鉴定，才向法院提起诉讼，在诉讼中为尽快解决工程造价争议，申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，而且提交了充分的证据证明某甲公司的鉴定结论存在重大缺陷，法官引用上述法律规定对电白二建申请对涉案工程进行造价鉴定不予准许是适用法律错误。三、原审判决在程序上违法。2015年3月18日，一审开庭百卓公司缺席，应视为其放弃抗辩，而且百卓公司在开庭后提交的证据已过举证期限，不应作为认定本案事实的依据。2014年12月29日，原审法院受理了本案纠纷，并适用普通程序审理本案。原审法院受理本案后向电白二建和百卓公司双方发出了《举证通知书》，指定举证期限为30天。百卓公司收到法院的传票后于2015年1月28日提起反诉，由此可推定，百卓公司在2015年1月28日前收到了法院的《举证通知书》，举证期限于2015年2月28日前届满。法院组成合议庭于2015年3月18日开庭，百卓公司经传票传唤未到庭，庭前也未提交本案的证据及答辩意见。在这种情况下，应视为百卓公司放弃了对电白二建诉请的抗辩。而且，在举证期限也已届满的情况下，对于百卓公司庭后补交的答辩意见及证据资料，法院不应再作为认定本案事实的依据。一审法院以百卓公司举证期限届满后提交的证据作为认定事实的依据，完全采纳百卓公司庭后提交答辩意见，驳回电白二建的全部诉讼请求，在程序上严重违法，判决有失公允。百卓公司答辩称：一、2013年8月15日，某甲公司作出的《结算书》是合法、有效的，一审法院依法采纳该证据是正确的。（一）电白二建在诉前或诉中虽反复对某甲公司的《结算书》提出异议，但一直未提交有效证据或依据予以反驳，故电白二建的异议无效。2013年8月21日，电白二建向某甲公司以《工程业务联系单》方式对《结算书》提出的意见，某甲公司当即向电白二建作出书面答复，明确表示若电白二建对《结算书》异议，应向某甲公司提出具体的争议内容和依据，某甲公司将同意根据有关资料进行复核。但电白二建至今仍无法提供相关的资料及依据供某甲公司进行复核。同时，本案整个庭审过程，电白二建亦没有证据证明某甲公司的《结算书》具有应予重新鉴定的法定情况。因此，某甲公司作出的《结算书》是合法、有效的。（二）某甲公司作出的《结算书》是根据电白二建与百卓公司《会议纪要》的要求，以双方签订的合同单价为标准，以涉案工程图纸及实际发生增减工程为结算依据而进行的结算鉴定。因此，《结算书》不存在漏计、错计工程量、工程款的问题，是真实、客观、正确的结算鉴定。（三）百卓公司、电白公司共同委托某甲公司作的《结算书》虽系双方当事人在诉前委托所作的结算，但该《结算书》对双方均有约束力。百卓公司、电白公司在2013年5月6日、2013年5月15日分别签署《会议纪要》及《工程造价咨询项目委托协议书》，对共同委托造价咨询、无条件接受结算结果等事项达成了一致意见。上述《会议纪要》、《工程造价咨询项目委托协议书》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，并实际履行，对双方均有约束力。（四）本案不存有应予重新鉴定的情形，故一审法院依法采纳某甲公司的《结算书》是符合法律规定。依据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）37号）第六条规定：“当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”。综上，一审法院采纳某甲公司作出的《结算书》是正确的，本案工程款应当据此结算，对于多收取百卓公司620958.69元的工程款，电白二建应当履行返还义务。二、一审判决不存在程序违法的情形。（一）2015年3月18日、2015年12月9日，本案一审分别进行两次开庭审理，而百卓公司在一审庭审结束前以口头或书面形式对本案提出答辩意见符合《民事诉讼法》的程序规定。（二）一审法院采纳百卓公司提交的证据并无不当。首先，百卓公司在对本案提起反诉时，一并以“本诉反诉综合证据”的方式向一审法院提交本案的证据材料，因此，百卓公司的举证期限是符合法定期限的。其次，鉴于反诉被撤诉，百卓公司将之前提交的“本诉反诉综合证据”重新复印后再次向一审法院提交，而一审判决书中确认百卓公司提交的证据与在举证期限内提交的“本诉反诉证据”是完全一致的。因此，百卓公司在第一次开庭后提交的证据仅属于在形式上发生变化而非是变更了举证的内容，不应将第一次开庭后变更举证内容形式的行为视为举证期限届满后提交证据的行为。再次，即使百卓公司提交证据的时间属于是举证期限届满后提交的，但根据《民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，法院对举证期限届满后提交的证据并非是以“必须或当然”不予采纳的方式处理，而是采取“可以采纳或可以不采纳”的方式处理。因此，即使百卓公司的证据是在本案第一次庭审后提交，但一审法院采纳百卓公司提交的证据并无不当。（三）即使一审法院采纳百卓公司提交的证据是错误的，但因不属于严重违反法定程序的情形，该案不存在应撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判的理由。依据《民事诉讼法》第一百七十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条有关属于“严重违反法定程序”的规定，一审法院采纳百卓公司证据的行为并不属于严重违反法定程序的情形。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的事实中除“8月15日，某甲公司制作《结算书》……”之外，其余查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年8月13日，某甲公司出具《结算书》，涉案工程结算造价为41332460.14元。本院判决理由和结果本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对电白二建提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：某甲公司作出的工程结算造价是否应作为涉案工程的结算造价？《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。电白二建与百卓公司达成的《会议纪要》明确约定，涉案工程的结算方式为单价按双方所签订的合同单价为准，工程量按图纸及实际发生的增减工程量结算；双方一致确定共同聘请的结算单位的公正性，其结算结果双方无条件确认并接受。上述约定是双方真实的意思表示，对双方均具有法律约束力。某甲公司是双方共同聘请的结算单位，根据上述《会议纪要》的约定，某甲公司作出的工程结算造价应作为双方涉案工程的结算造价。根据某甲公司作出的《结算书》，涉案工程的结算造价为41332460.14元，百卓公司已向电白二建支付了工程款41953418.83元，已超出了其应当支付的工程款，故电白二建主张百卓公司支付工程款并对涉案工程享有优先受偿权，理据不足，本院不予支持。电白二建主张某甲公司出具的《结算书》存在漏算、没有实地核查建筑材料变更等情形，某甲公司《结算书》的编制人和复核人二审到庭对电白二建的问题作出了回复。综合电白二建及某甲公司出庭人员的庭审陈述，不足以认定某甲《结算书》存在影响工程结算造价的明显错漏；且电白二建也未能提交足够证据证明某甲公司出具的《结算书》存在影响工程结算造价的严重瑕疵，故电白二建主张某甲《结算书》确定的涉案工程造价是错误的，理据不足，本院不予认可；电白二建申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院亦不予准许。另外，关于电白二建主张百卓公司原审第一次庭审没有到庭，其在原审第一次庭审后提交的答辩意见和证据，不应作为认定本案事实依据的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或则重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。虽然百卓公司在原审第一次开庭时没有到庭参加诉讼，但原审法院对本案进行了第二次开庭，百卓公司在原审第二次开庭时到庭发表了自己的答辩意见并举证，且百卓公司所提交的证据与案件的基本事实有关，故原审判决采纳百卓公司的答辩意见和证据并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，虽然适用法律有瑕疵，但判决结果正确，本院仍予以维持。电白二建的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72803元，由广东电白二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　梅晓凌审　判　员　　陈史豪代理审判员　　潘丽芳二〇一六年四月二十七日书　记　员　　李慕华关注微信公众号“”