（2015）鲁民提字第299号
裁判日期: 2016-04-27
公开日期: 2016-05-19
案件名称
威海鑫安建筑工程有限公司与郑义刚、威海宏源建筑机械有限公司产品责任纠纷再审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
郑义刚,威海鑫安建筑工程有限公司,威海宏源建筑机械有限公司
案由
产品责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第299号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑义刚，系青岛市青波机械厂个体工商户。委托代理人：王兴荣，山东福泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：威海鑫安建筑工程有限公司。住所地：威海市环翠区青岛路东黄海路西。法定代表人：曲方勇，董事长。委托代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：威海宏源建筑机械有限公司。住所地：威海市经济技术开发区青岛路军分区修理所。法定代表人：荣爱仿，经理。再审申请人郑义刚因与被申请人威海鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）及一审被告、二审上诉人威海宏源建筑机械有限公司（以下简称宏源公司）产品责任纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2011）威民一终字第863号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月28日作出（2015）鲁民提字第299号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑义刚及其委托代理人王兴荣、被申请人鑫安公司的委托代理人高佩良到庭参加诉讼，原审被告宏源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年4月3日，鑫安公司起诉至威海市环翠区人民法院称，2008年6月5日，鑫安公司与威海申威投资发展有限公司荣成分公司签订建设工程施工合同一份，由鑫安公司承揽了荣成市港西镇福鑫苑的土建及安装工程。2008年6月24日，鑫安公司与宏源公司签订购货合同一份，约定由鑫安公司从宏源公司购买PLD800型配料机一台，价格为29500元。合同签订后，鑫安公司按约向宏源公司付清全部货款，宏源公司向鑫安公司提供了由郑义刚生产的PLD800型配料机一台。该配料机被用于福鑫苑的建筑施工，但2008年9月10日现场技术人员发现已施工混凝土强度不达标，经分析确定为上述配料机不准确造成的。经联系鑫安公司到场确认情况属实。为保障该建筑工程的质量达标，鑫安公司不得不对已使用上述配料机施工的相应工程进行结构加固，为此支付了巨额费用。因此，请求宏源公司承担因配料机产品质量不合格的退货、退款责任，并赔偿经济损失，郑义刚对此承担连带责任。请求判令：一、鑫安公司将“800配料机”退货给宏源公司，宏源公司返还货款29500元给鑫安公司；二、宏源公司赔偿因“800配料机”质量不合格给鑫安公司造成的损失110万元（最终以鉴定结果为准）；三、郑义刚对上述两项诉讼请求承担连带责任；四、诉讼费用由宏源公司和郑义刚承担。宏源公司辩称，宏源公司已经履行了与鑫安公司间购货合同约定的交货义务，并不存在任何违约行为。宏源公司只是为郑义刚代卖设备，宏源公司与郑义刚是委托代理关系，购买设备的发票由郑义刚出具，购货合同也明确约定由生产商负责设备的安装、调试、测试至合格。鑫安公司正式使用该配料机时已经确认了设备质量合格。混凝土不达标系鑫安公司人工操作问题，与机器设备无关。另外，根据相关施工规范，施工前鑫安公司应将原料及配料送交建委下属的检测站实验室进行化验检测，由检测站出具配比单，并作试压块实验。故鑫安公司混凝土质量问题产生的损失完全由其自身所致。故请求驳回鑫安公司的对宏源公司的诉讼请求。郑义刚辩称，鑫安公司所购配料机并非由郑义刚生产，该配料机的发票是宏源公司通过不正当手段从郑义刚处取得。该配料机在施工前已经宏源公司与鑫安公司现场检验合格，鑫安公司没有提交施工日志等证据证明其施工过程符合操作规范。另根据相关混凝土施工规范，在施工过程中应当每工作班定期进行复称与检测，鑫安公司的混凝土质量不达标完全是鑫安公司不按照操作规范施工所致，与配料机质量无关，请求驳回鑫安公司的诉讼请求。威海市环翠区人民法院一审查明，2008年6月5日，鑫安公司从威海申威投资发展有限公司荣成分公司处承包了荣成市港西镇福馨苑小区部分楼宇的土建及安装工程。同年6月24日，鑫安公司与宏源公司签订购货合同，购买了“PLD800”型配料机（对沙子、石子进行称重配料），合同约定由厂方负责设备的安装、调试、测试至合格。签订合同后，鑫安公司向宏源公司支付货款29500元，宏源公司将配料机交付鑫安公司，并负责安装调试合格。同时提供了落款时间为2008年、编号为00056748、00056749、00766392的青岛市青波机械厂（郑义刚为负责人的个体工商户）盖章的发票。另外，宏源公司还提供了一份署名为青岛利特建筑机械有限公司的配料机使用说明书（说明书所载其中一联系电话与工商登记材料载明的青岛市青波机械厂联系电话一致）。鑫安公司于2008年8月上旬将调试合格的配料机投入使用。鑫安公司使用该台配料机对石子、沙子分别进行称重，将配好的石子和沙子输送到另外一台搅拌机，人工加入水泥和水搅拌加工混凝土，该加工的混凝土用于楼房的梁、柱、楼板等部位的浇注。2008年9月19日、20日，福馨苑工程监理公司威海宏达工程咨询有限公司对鑫安公司施工混凝土强度存在问题进行了告知，该公司与鑫安公司核查确认混凝土强度不达标原因为配料机不准确并要求停工处理。2008年9月20日，鑫安公司及宏源公司工作人员邵德军共同在“关于福馨苑工程问题经过”证明材料上盖章签字确认，该证明载明如下内容：“威海鑫安建筑工程有限公司于2008年8月购买了宏源公司经销的青岛青波机械厂生产的800型配料机，用于荣成市港西镇福馨苑小区的建筑施工，施工前由经销商邵德军现场检验合格。2008年9月10日现场技术人员发现已施工混凝土强度不达标，经多方分析原因，最后确定配料机配料不准确造成，经销商邵德军现场校验情况属实。针对以上问题，鑫安公司保留进一步追究责任权利。”2008年10月7日，鑫安公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司与烟台国泰建筑加固有限公司对其施工的福馨苑楼房混凝土强度及后续加固进行检测鉴定。2008年10月l8日，山东国泰建筑工程审计咨询有限公司出具荣成市港西镇福馨苑小区l#、2#住宅楼及网点楼已施工混凝土构件鉴定报告，经其检测，认定鑫安公司上述施工工程混凝土结构可靠性不满足规范要求，需要加固处理（并附加固图纸），鑫安公司依照该加固方案对已施工楼房进行了加固。后鑫安公司就该配料机问题向青岛青波机械厂郑义刚进行了电报告知。一审诉讼中，郑义刚否认上述配料机系其生产，认为其与宏源公司之间存在其他业务关系，上述发票系其为宏源公司开具的空白发票。为证明该主张，郑义刚提交了发票领购记录及上述三张发票的存根联，证明鑫安公司提交的发票与存根联不符。经质证，鑫安公司认为发票系2008年8月份出具，但00056748、00056749号发票系2008年9月4日才领取；鑫安公司与宏源公司同时认为，发票为郑义刚所开具，应当认定真实有效，至于发票与存根联不符完全是郑义刚方面问题，与鑫安公司、宏源公司无关，不影响配料机买卖关系及生产商的认定。宏源公司为证明该配料机确系郑义刚所生产，提交了如下证据：一、宏源公司与郑义刚之间2008年6月30日、8月l6日、9月28日的包括“PLD800”型配料机（单价为22000元）在内的供货单3份及相关银行存款回单；二、宏源公司职工邵德军与郑义刚之间的电话录音，郑义刚在录音中多次提到要宏源公司与郑义刚之间互相推卸责任。对上述两项证据，郑义刚认为，一、该供货单载明的“PLD800”配料机单价为22000元，鑫安公司所购为29500元，故该供货单与鑫安公司无关；二、录音中，郑义刚只提到了如何打官司的问题，并未提及配料机由谁生产，故无法证明配料机由郑义刚生产。一审庭审中，宏源公司与郑义刚均主张该配料机质量合格，系鑫安公司操作与施工不当导致混凝土质量问题，宏源公司与郑义刚具体提出以下理由：一、鑫安公司提交的“关于福馨苑工程问题经过”明确载明了配料机“施工前由经销商邵德军现场检验合格”，因此该配料机质量不存在问题；二、鑫安公司提交的“关于福馨苑工程问题经过”明确提到9月l0日鑫安公司即发现混凝土质量存在问题，而根据鑫安公司提交的监理通知及回复单载明监理单位于9月19日通知鑫安公司该问题，并于20日确认停工，因此鑫安公司上述证据事实存在矛盾，并且系鑫安公司方面的原因导致损失的发生与扩大；三、使用说明书明确载明该配料机应当由经过培训人员按照操作规程操作，鑫安公司没有提供证据证明其操作人员经过培训及操作过程符合规范；四、配料机只对石子和沙子进行称重，水泥是后添加，因此混凝土质量问题并非一定由配料机问题引起。鑫安公司没有提供具体施工日志证明其操作过程符合规范。鑫安公司为证明其施工所采用的原材料及配料比等工序符合规范，提交了出具于2008年7、8月份的福馨苑1、2号住宅楼及网点楼工程混凝土开盘鉴定和水泥、沙子、石子的物理性能检测检验报告，开盘鉴定载有监理人员签字，检测报告载有荣成市建设工程质量检测站的盖章，检测结论均认为鑫安公司施工用水泥、沙子、石子的物理性能符合技术要求，开盘鉴定认为质监部门确定的配料比生产的混凝土性能符合要求。对该证据，宏源公司与郑义刚认为，该证据只能表明开盘前配料机质量合格，但无法证明鑫安公司实际使用的施工原材料质量合格或者施工操作符合规范。本案诉讼过程中，经鑫安公司申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心就如下事项进行了鉴定评估：1、诉争的“PLD800”型配料机产品质量是否符合国家行业标准；2、鑫安公司上述施工工程混凝土不达标是否因该“PLD800”型配料机质量不合格所致；3、如因“PLD800”型配料机质量不合格导致鑫安公司已施工工程混凝土不达标，需要进行加固，加固的具体费用是多少。鉴定机构于2009年8月出具鉴定意见如下：1、“PLD800”型配料机称重功能不符合GB／T10171-2005《混凝土搅拌站（楼）》规定的国家标准；2、诉争工程混凝土如果是使用该配料机生产，混凝土不达标与“PLD800”型配料机质量不合格有一定的因果关系（具体分析：混凝土不达标，可能是施工因素也可能是材料因素所致，就材料而言，有水泥质量、用量及外加剂方面等问题，也有配合比、骨料质量、用量及掺和料用量等问题，要确定混凝土不达标原因，需对上述因素进行全面检验方可确定。鉴于该配料机存在质量不合格因素，因此，可以认定与配料机不合格有一定的因果关系，但所占比例无法确定）；3、鑫安公司已施工的福馨苑1、2号住宅楼及网点楼工程混凝土不达标所需的工程加固费用为1954378．17元（评估依据工程施工图纸及上述混凝土构件鉴定报告、加固图纸，并经现场勘查）。对该鉴定结论，鑫安公司表示因没有证据表明除配料机问题之外鑫安公司施工存在其他问题，因此混凝土不达标与配料机质量问题之间应当具有完全的因果关系，对其他鉴定结论没有异议。宏源公司提出如下意见：1、根据鉴定所作的检测，随着称重的次数与质量增加，配料机称重误差值越来越小，检测所采用的称重次数较少，实际使用过程中称重应当符合规范；2、鑫安公司施工操作不当导致混凝土质量问题，并且其没有及时发现问题，与配料机无关，相关损失也不应由宏源公司承担。郑义刚提出以下意见：1、配料机使用时应当进行多次称重修正，因此按照最后检测结果称重应当符合标准，并且鉴定时间与鑫安公司实际使用时间间隔近一年，不排除在此期间因鑫安公司保管使用的问题导致配料机损坏；2、鑫安公司没有提供证据证明鉴定的工程是其2008年9月之前已施工的工程。另查明，按照国家行业主管部门颁布的《混凝土结构工程施工质量验收规范》7.4项规定，混凝土原材料配料用衡量器应当定期校验，每工作班组抽查不应少于一次，检验方法为复称。鑫安公司自认，其在施工过程中没有对配料机衡量器进行定期校验，也没有做到每工作班组进行复称抽查。按照建筑业施工规范要求，施工单位应当对施工过程和操作规程进行记录，制作并保存施工日志。鑫安公司在本案诉讼中，未向法庭提供其施工日志。威海市环翠区人民法院一审认为，本案争议焦点如下：一、能否认定宏源公司、郑义刚分别为诉争配料机的销售者、生产者；二、配料机质量是否合格；三、如果质量不合格，鑫安公司施工混凝土质量问题与本配料机称重不准之间是否有因果关系；四、如果存在因果关系，宏源公司与郑义刚所占责任比例是多少；五、损失数额是多少，宏源公司与郑义刚需承担怎样的赔偿责任。关于焦点一，诉争配料机系由鑫安公司与宏源公司签订购货合同、支付货款并交付货物，而宏源公司与郑义刚之间供货单记载的配料机价格为22000元，也低于鑫安公司与宏源公司之间的购货价格，故虽然配料机发票系由郑义刚开具，但不影响宏源公司销售者身份的认定。郑义刚虽不认可配料机系其生产，但根据鑫安公司及宏源公司提交的上述购货发票、供货单、使用说明书、录音资料等证据进行综合分析，可以认定诉争配料机确系由郑义刚为业主的青岛青波机械厂生产，由宏源公司出售给鑫安公司的。关于焦点二，2008年9月20日鑫安公司与宏源公司工作人员邵德军共同签字确认的“关于福馨苑工程问题经过”明确了“混凝土强度不达标由配料机配料不准确造成，经销商邵德军现场校验情况属实”，虽然该“经过”也载明了“施工前由经销商邵德军现场检验合格”，但综合来看该“经过”应当认定为鑫安公司与销售方宏源公司对配料机称重不准的确认。诉讼中，鉴定机构对该配料机质量进行了鉴定，经检测确认称重不准，宏源公司和郑义刚主张实际使用过程中经多次校对偏差率符合规范，该辩解不足以否定上述“经过”与鉴定结论对配料机称重不准问题的确认。关于焦点三，根据建筑业现场制作、浇注混凝土的通常操作步骤可以确定，影响混凝土性能的主要因素有：原材料性能、材料配比、各种材料的称重、搅拌过程、浇注方式、浇筑后的保养等，由于鑫安公司提交的水泥、石子、沙子物理性能检测报告及开盘鉴定能够证明其施工用原材料性能、材料配比符合要求。参照鉴定机构做出的鉴定报告分析意见，混凝土不达标可能因多种原因所致，配料机称重不准只是其中的施工因素之一，对此，鉴于该配料机质量存在问题，故可以认定混凝土强度不达标与配料机不合格之间有一定的因果关系。关于焦点四，一方面，鉴于如上所述，并考虑配料机只是对原材料中的石子、沙子进行称重配比，水泥和水是另外人工添加，搅拌机也是另外的设备，应当认定配料机称重不准问题只是混凝土不合格所致鑫安公司的损失发生原因之一；另一方面，鑫安公司没有提供其施工日志记录其配料、搅拌、浇注、保养等施工操作过程，不能排除鑫安公司自身施工操作原因造成混凝土不合格；再者，即使鑫安公司购买的配料机在施工过程中存在称重不准的问题，如果鑫安公司按照施工操作规范，每工作班组采用复称的方法进行检查、校验，就会避免损失的扩大，而鑫安公司没有按照规范要求进行检查校验，因此，鑫安公司自身操作原因也引起损失的扩大，无权就扩大的损失请求赔偿。故不能将鑫安公司损失全部归于该配料机问题。综合分析上述各方面因素，确定配料机质量问题对鑫安公司损失所占责任比例以20％为宜。关于焦点五，上述鉴定损失数额以工程施工图纸及混凝土构件鉴定报告、加固图纸，并经现场勘查为依据，故该鉴定数额相对客观，可以作为定案依据。另根据相关法律规定，因产品质量问题导致损害发生的，受损害方可以向产品生产者或者销售者要求赔偿，故鑫安公司可以就其损失要求宏源公司和郑义刚承担连带责任。另外，因该配料机质量存在问题并导致鑫安公司相关损失的发生，鑫安公司可以要求与宏源公司之间互相返还配料机与货款。综上所述，鑫安公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。威海市环翠区人民法院于2011年6月2日作出（2009）威环民一初字第935号民事判决：一、鑫安公司与宏源公司互相返还诉争配料机与货款29500元；二、宏源公司与郑义刚连带赔偿鑫安公司损失390875.63元。上述两项，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，财产保全费5000元，鉴定费15200元，鑫安公司负担34040元，宏源公司与郑义刚各负担4255元。宏源公司不服一审法院判决，向威海市中级人民法院提起上诉称，一、宏源公司履行了与鑫安公司于2008年6月24日签订的合同，宏源公司没有违约，也不存在任何解除或终止合同的情形，一审判决鑫安公司与宏源公司相互返还诉争配料机与货款29500元错误。假设诉争设备存在质量问题，按照相关法律规定，也不应该退货返还货款。根据《消费者权益保护法》、《产品质量法》等相关法律规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。如果该配料机存在质量问题，根据以上相关法律规定应该经过二次修理不能正常使用才能退货。所以一审判决退货返还货款没有任何事实及法律依据；二、诉争设备在交货时包括投运时质量合格，按照《合同法》等相关法律规定，货物交付并验收合格后风险发生转移。鑫安公司陈述在2008年9月20日便发现诉争设备质量问题，但鑫安公司并没有对该设备按照法律程序进行证据保全，虽然该设备经过了司法鉴定，但时间跨度差近1年，且设备存放地点在鑫安公司办公地址院内露天场地杂草中，会影响到设备的精确度，司法鉴定“2009年7月28日”产品质量不能说明“2008年9月20日”的产品质量，对此，鑫安公司因疏于证据保全应承担举证不能法律责任。综上，假设诉争设备存在质量问题，也是鑫安公司在使用过程中自身造成的，该法律后果由鑫安公司承担；三、宏源公司与郑义刚之间是委托代理关系，假设诉争设备存有质量问题，其法律后果应该由郑义刚承担。宏源公司是为郑义刚代卖施工设备，并非是生产商与经销商的法律关系。其一，宏源公司购买设备的发票是郑义刚出具，如果宏源公司是经销商，应该出具自己的发票；其二，购货合同第五条质量及保修最后一款约定，由宏源公司负责配料机安装、调试、测试至合格。但由宏源公司参与对诉争设备安装、调试、测试行为，也是受郑义刚委托的代理行为。其三、宏源公司与鑫安公司在2008年6月24日签订的购货合同，宏源公司所盖公章是财务公章，根据相关法律规定，宏源公司应该在合同上加盖合同公章，在购货合同加盖财务公章是不具有法律效力的，宏源公司与鑫安公司之间买卖行为，完全是代理郑义刚完成的买卖关系。其四、至于宏源公司与郑义刚供货单记载设备价格为22000元，宏源公司代为出卖的价格为29500元，二者之间有差价，是因为宏源公司在代卖设备过程中有运费、安装调试等人工费用合理支出费用。综上，该案符合委托代理关系，如果诉争设备存有质量问题，也应该全部由郑义刚或鑫安公司承担；四、假设诉争设备存有质量问题及宏源公司与郑义刚不存在委托代理关系，鑫安公司损失也应该自身承担。鑫安公司违反建筑业施工规范的强制性、禁止性规定，其法律后果由自身承担。故请求二审法院依法改判。郑义刚不服一审法院判决，向威海市中级人民法院提起上诉称，一、一审所认定的所有证据，均为间接证据，且之间无关联性，无法认定配料机是郑义刚生产的；二、一审关于配料机质量不合格的认定错误。鑫安公司与宏源公司之间共同签字的确认书对郑义刚没有法律约束力。关于配料机的称重系统，一审法院委托的鉴定机构不具备计量器具的鉴定资质，其结论不具备法律效力。该鉴定是2009年7月9日做的，无法鉴定2008年9月10日以前的机器状态；混凝土不达标与配料机配料不准之间是否有因果关系，鉴定结论与鉴定分析之间自相矛盾；三、因鑫安公司自身操作原因引起的损失扩大，无权就扩大的损失请求赔偿。该扩大的损失部分，不应由一审法官自由裁量，主观臆断来确定；四、鑫安公司的诉讼请求是要求宏源公司赔偿损失，同时要求郑义刚对该项赔偿承担连带赔偿责任。一审判决宏源公司与郑义刚承担连带责任，违背了不告不理原则。故请求二审法院依法改判。鑫安公司答辩称，原判正确，请求维持。威海市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。威海市中级人民法院二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题有六个，一是宏源公司与郑义刚是否分别为诉争配料机的销售者和生产者；二是涉案的配料机质量是否合格，山东永鼎司法鉴定中心的鉴定结论应否予以采信；三是如果涉案配料机质量不合格，鑫安公司施工混凝土质量问题与该配料机称重不准之间是否有因果关系；四是如有因果关系，宏源公司与郑义刚所占责任比例如何确定；五是一审判决宏源公司与郑义刚连带赔偿鑫安公司损失是否适当；六是一审因配料机存在质量问题，并导致鑫安公司相关损失的发生，而判决鑫安公司与宏源公司之间互相返还配料机与货款是否正确。关于第一个焦点问题，鑫安公司就诉争配料机与宏源公司签订了购货合同、支付了货款，宏源公司亦交付了货物。鑫安公司与宏源公司之间的购货价格亦高于宏源公司与郑义刚之间供货单记载的配料机价格，故虽然配料机发票系由郑义刚开具，但不影响宏源公司销售者身份的认定。根据鑫安公司及宏源公司提交的上述购货发票、供货单、使用说明书、录音资料等证据综合分析，一审认定诉争配料机确系由郑义刚为业主的青岛青波机械厂生产，由宏源公司出售给鑫安公司正确。关于第二个焦点问题，2008年9月20日宏源公司工作人员邵德军与鑫安公司共同签字确认的“关于福馨苑工程问题经过”应当认定为鑫安公司与销售方宏源公司对配料机称重不准的确认。诉讼中，山东永鼎司法鉴定中心对该配料机质量进行了鉴定，鉴定结论亦表明诉争配料机称重不准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，只有在当事人提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足的以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的情况下，人民法院才能依据当事人的申请重新鉴定。本案中，鉴定报告所涉及的鉴定事项包含在山东永鼎司法鉴定中心的鉴定业务范围之内，对山东永鼎司法鉴定中心的鉴定结论，宏源公司与郑义刚虽主张该鉴定结论不应予以采信，但在一审以及二审中均未申请重新鉴定，亦未提供证据证实该鉴定结论程序或实体上存在错误的情形，对其该上诉主张，法院不予采纳。关于第三个焦点问题，根据鑫安公司提交的水泥、石子、沙子物理性能检测报告以及开盘鉴定能够证明其施工用原材料性能、材料配比符合要求。同时参照鉴定机构做出的鉴定报告，混凝土不达标可能因多种原因所致，配料机称重不准只是其中的施工因素之一，对此，鉴于该配料机质量存在问题，故一审认定混凝土强度不达标与配料机不合格之间有一定的因果关系，并无不当。关于第四个焦点问题，一审法院综合考虑配料机称重不准问题只是混凝土不合格所致鑫安公司的损失发生原因之一，鑫安公司没有提供其施工日志，不能排除鑫安公司自身施工操作原因造成混凝土不合格，以及鑫安公司未按照施工操作规范进行检查校验，因此，鑫安公司自身操作原因也是引起损失的扩大等方面因素，行使自由裁量权酌定配料机质量问题对鑫安公司损失所占责任比例为20％并无不当。关于第五个焦点问题，因产品质量问题导致损害发生的，受损害方选择产品生产者和销售者作为共同被告，则应由产品生产者或者销售者共同承担损害赔偿责任，但如果其中的一方有证据证明其不应承担责任的，则可向另一方行使追偿权。故一审判决宏源公司与郑义刚作为产品的生产者和销售者对鑫安公司的损失承担连带赔偿责任，没有法律依据，法院予以纠正。关于第六个焦点问题，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条之规定，售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明或不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货。本案中，宏源公司无证据证明其对涉案配料机的质量问题或不具备正常使用性质向鑫安公司作出说明或其销售的配料机符合其产品说明的质量状况，且经鉴定该配料机质量存在问题，并且已经导致鑫安公司巨大的经济损失，鑫安公司主张与宏源公司之间互相返还配料机与货款，于法有据，应予支持。综上，宏源公司与郑义刚上诉理由不当，法院不予支持。一审判决正确，应予维持。威海市中级人民法院于2013年3月10日作出（2011）威民一终字第863号民事判决：一、维持威海市环翠区人民法院（2009）威环民一初字第935号民事判决第一项，即（一）鑫安公司与宏源公司互相返还诉争配料机与货款29500元；二、变更威海市环翠区人民法院（2009）威环民一初字第935号民事判决第二项为：郑义刚、宏源公司共同赔偿鑫安公司经济损失390875.63元。上述两项，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7702元，由宏源公司负担538元，由郑义刚负担7164元。郑义刚不服二审判决，向本院申请再审称，一、原审关于配料机在使用时质量不合格的认定缺乏最基本的证据证实。原审以鑫安公司与宏源公司之间的共同签字确认书来确定配料机质量不对，该合意只是对鑫安公司与宏源公司有效，对郑义刚没有任何法律约束力，原审判决据此确认郑义刚承担直接赔偿责任不当。二、关于混凝土不达标与配料机配料不准之间是否具有因果关系，如果有，配料不准所占的比例为多少的问题，鉴定结论与鉴定分析之间自相矛盾。混凝土不达标是因为配料数量的原因，与配料机没有任何因果关系。如工程质量不达标是因为配料机配料不准造成的，则应从鑫安公司明知配料机配料不准的第二天开始，强行施工造成的扩大损失，郑义刚不应当赔偿。三、郑义刚提交莱西市产品质量监督检验所于2008年6月对郑义刚的配料机所做的检验报告，检验结果是称量系统符合标准，且鑫安公司与宏源公司在使用前对配料机进行的调试结果也是合格的。另外，鑫安公司请求郑义刚承担连带责任，法院只能在该请求范围内确定郑义刚的责任问题。鑫安公司没有要求郑义刚共同赔偿，原审违背了“不告不理”的基本原则，判决超出了诉讼请求，而且遗漏了诉讼请求。综上，请求撤销二审判决，驳回鑫安公司的诉讼请求。鑫安公司答辩称，郑义刚提出鑫安公司2008年9月10日发现配料机存在质量问题却强行施工至9月20日的主张没有事实依据，鑫安公司在9月10日发现混凝土不达标，具体何种原因造成的不清楚，此时鑫安公司停止施工，并不存在强行施工至9月20日的事实。9月10日至9月19日期间是鑫安公司排查混凝土不达标是何种原因造成的，最终确定是配料机原因所致，因此监理公司立即下达了停工通知，鑫安公司立即通知宏源公司到场核实，9月20日销售单位宏源公司到场后，经过现场核实的确发现配料机出现质量问题，出具了事情经过。工地经过鉴定已施工部分实际损失是195万元，这些都是在9月10日之前所施工的工程，因为已经发现混凝土不达标，鑫安公司不可能不顾事实强行施工。原审法院判决郑义刚与宏源公司共同赔偿鑫安公司损失的20%，充分考虑到了双方在本案中的责任，具有事实和法律依据。另外，鑫安公司一审列郑义刚为被告并要求其与宏源公司连带赔偿经济损失，二审查明事实并改判郑义刚与宏源公司共同赔偿并未超出诉讼请求。综上，请求维持原审判决。本院再审审理过程中，郑义刚提交莱西市产品质量监督检验所作出的《检验报告》一份，欲证实涉案配料机是合格产品。鑫安公司质证认为，作为销售者的宏源公司在向鑫安公司销售配料机时，只向鑫安公司提交了一份生产单位为“青岛利特建筑机械有限公司”的产品合格证及使用说明书。经鑫安公司查询，没有青岛利特建筑机械有限公司这个企业，可以认定郑义刚生产的配料机属于三无产品，郑义刚出具的检验报告不能证实其生产的配料机没有质量问题。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，根据鑫安公司及宏源公司提交的购货发票、购货单、使用说明书、录音资料等证据，可以认定涉案配料机的生产商系以郑义刚为业主的青岛青波机械厂。郑义刚未提供证据证实涉案配料机不是其生产，因此本院对郑义刚关于其非涉案配料机生产商的主张不予支持。涉案混凝土出现问题时有销售方宏源公司的人员确认了配料机配料不准确。且原审诉讼中，鉴定机构依法院委托对涉案配料机质量进行了鉴定，山东永鼎司法鉴定中心作出鉴定报告确认涉案配料机不符合国家标准、混凝土不达标与配料机质量不合格有一定的因果关系。郑义刚虽对该鉴定报告提出异议，但并未提出重新鉴定申请，原审中亦未提供证据推翻该鉴定结论。因此，原审法院依据该鉴定报告认定该配料机存在质量问题、混凝土强度不达标与配料机不合格存在一定的因果关系并无不当。再审过程中郑义刚提交《检验报告》一份欲证实涉案配料机合格，鑫安公司对该份证据不予认可，认为检验合格的报告应随机器设备送达鑫安公司，但鑫安公司并未收到该份报告。本院认为，该《检验报告》并没有注明系涉案配料机的合格检验，亦不能对抗原审鉴定报告的效力，因此，本院对该份证据不予采信。郑义刚主张混凝土不达标系鑫安公司施工原因造成的，本院再审认为，原审法院对鑫安公司自身施工操作原因造成称重不准已经作出认定，并未将损失全部归于该配料机的质量问题，酌定配料机质量问题对涉案损失所占责任比例为20%并无不当。鑫安公司一审诉讼请求中要求郑义刚承担赔偿责任，因此对郑义刚关于原审超出诉讼请求的主张本院亦不予支持。综上所述，郑义刚申请再审的理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持威海市中级人民法院（2011）威民一终字第863号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 姜晓玲审 判 员 刘 敏代理审判员 司晓伟二〇一六年四月二十七日书 记 员 刘 莹 搜索“”