（2015）浙甬民二终字第886号
裁判日期: 2016-04-26
公开日期: 2016-05-06
案件名称
龙元建设集团股份有限公司与陈国权、陈海艇等建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
龙元建设集团股份有限公司,陈国权,陈海艇,王乐宾
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民二终字第886号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托代理人：徐汉威，浙江人值律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈国权，建筑从业人员。委托代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。委托代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈海艇，建筑从业人员。委托代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。委托代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。原审被告：王乐宾，建筑从业人员。委托代理人：李惠芳，浙江海册律师事务所律师。上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）、陈国权、陈海艇因与原审被告王乐宾建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年10月22日作出的（2014）甬象民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2004年9月28日，原告龙元公司与业主浙江舟富食品有限公司（以下简称舟富公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定舟富公司将案涉工程承包给原告承建，合同还约定了开工与竣工日期，合同价款采用可调价格方式确定，暂定价为1000万元等条款；该合同专用条款第5.3项记载发包方派驻案涉工程的工程师为刘镇贤，第7项记载王希裕（被告王乐宾儿子）、ＸＸ为案涉工程的项目经理、被告陈国权为项目副经理。合同订立后，原告向舟富公司支付了50万元履约保证金，并安排其宁波分公司副经理王乐宾及被告陈国权等于2004年10月20日组织施工。2005年11月17日，原告将工程决算书等资料原件交付舟富公司（《签收确认书》目录不包括相关竣工图纸以及喷水池、厂区道路、围墙及灯等实际施工部分的决算资料等）。2005年11月18日，原告与舟富公司在《房屋建筑工程竣工验收备案表》上签署意见。后案涉工程于2006年1月16日通过竣工验收，舟富公司随即实际使用相关房屋。2006年9月6日，舟富公司将结算审核书交付原告，原告与舟富公司对工程造价分歧较大，长时间未能达成一致意见。2006年5月23日，被告陈国权出具《承诺书》一份，载明：陈国权承包案涉全部工程，对所有涉及承包该工程的盈亏（含按决算总价的7.1%缴纳的税金、管理费）均由其享受和承担；被告陈国权承诺自愿承担因承包该工程过程中所涉及的材料款、设备租赁费、人工工资等所有欠款以及以王乐宾个人名义向原告的借款本金和按月息1%计算的利息均由其承担（与王乐宾无关）。被告陈海艇在该《承诺书》落款处的担保人处签名。2008年5月28日，原告宁波分公司相关负责人张大伟与严伟良找被告陈国权谈话，并制作谈话笔录一份。在该次谈话中，陈国权介绍了包括案涉工程的合同由原告与业主签订、项目经理是王乐宾、具体由其做项目施工、开竣工情况、2005年11月17日其将决算书送交业主决算代表（项目主管刘镇贤）并由其签收、业主方于2006年底与原告对过账（盖章确认），但迟迟不配合结算、拖欠工程款等基本情况。被告陈国权在该份笔录上署名的时间为2008年5月29日。2008年9月10日，岱山明明建筑材料有限公司因案涉工程买卖建筑材料与原告发生合同纠纷，起诉至象山县人民法院（案号为：2008象民二初字第1186号），原告在2008年10月9日的庭审中答辩称案涉工程并非由被告陈国权负责施工，陈国权出具的材料款欠条与其无关。2008年12月22日，被告陈国权以实际施工人身份起诉本案原告，诉请判令其支付工程款366万余元，并赔偿利息损失96万余元（案号为：2009甬象民初字第54号）。在该案起诉状中，被告陈国权诉称经双方决算，工程总造价为15685999元，扣除原告为其支付材料款4246324.16元、通过王乐宾向其提供的借款2095139元、原告已支付的工程款6176139元以及原告应当返还的保证金50万元，两相抵扣后，原告尚应支付其余工程款，被告陈国权以承包人身份要求原告支付工程款366万余元并赔偿利息损失。该院于2009年2月10日公开开庭审理该案，庭审答辩及辩论期间，原告仅认可被告陈国权以项目经理身份组织施工，并非实际施工人，更非案涉工程内部承包人。后被告陈国权因故于2009年6月17日申请撤回对原告的起诉，该院裁定予以准许。2009年5月18日，原告宁波分公司负责人刘沛昌、王乐宾等与二被告就案涉工程项目工程款决算等事宜召开会议，并由刘沛昌代表原告公司人员、陈国权代表项目部人员达成共同签字的会议纪要，主要内容如下：案涉项目由王乐宾委托被告陈国权组织施工；项目部陈国权确认如下事实：已领用工程款6176139元，向原告公司借款209.5139万元，原告公司支付材料款256.632416万元，利息按原告公司相关规定结算，另因该工程涉诉原告公司已分别支付沙石水泥款168万元、民工工伤赔偿款1万元、铝合金门窗款4.8万元，业主支付材料款约300万元（含陈国权个人向业主领用的其他工程的工程款75万元）；原告公司与项目部全力配合向业主催讨工程款；工程资料缺失的责任及由此造成延期决算产生的损失再议。2009年12月31日，原告龙元公司与浙江时光律师事务所签订浙时律民字第（2009）第230号《委托代理合同》一份，约定原告委托该律师事务所代理与业主舟富公司之间的建设工程施工合同案件的一、二审，原告承认因部分证据原件丢失、诉讼时效也存在问题，诉讼存在一定风险，该合同签订后，原告龙元公司需支付前期代理费用10万元，胜诉后再按执行到位标的的9%计付律师费用，被告陈国权、王乐宾均在该合同的原告方盖章处签名确认。同日，原告龙元公司即向浙江时光律师事务所支付前期代理费10万元。2010年1月8日，原告与舟富公司因案涉工程施工合同发生纠纷，向浙江省舟山市中级人民法院（以下简称舟山中院）提起诉讼（被告陈国权在起诉状中原告盖章处签名确认），诉请判令：舟富公司支付原告工程款972万余元，并支付自2006年1月1日起的相应利息；舟富公司返还履约保证金50万元及相应利息等。审理中，舟富公司提起反诉，后于2011年7月6日公开开庭审理前申请撤回反诉。该案审理中，原告龙元公司申请对案涉工程结算造价进行司法鉴定，该院依法委托浙江中达造价事务所进行鉴定。2011年1月25日，该鉴定机构出具鉴定报告，载明土建部分造价9310026元、安装部分造价611963元，扣除水电费99220元，总计9822769元；该司法鉴定报告还单独列出双方争议项目部分的造价：外墙涂料239297元、塑钢门窗235527元、道路（因无竣工图纸，仅面层估算）396038元、排水175412元，扣除水电费10463元，总计争议部分金额1035811元。2011年7月19日，舟山中院作出（2010）浙舟民初字第1号民事判决书，该判决确认：原告所完成施工的案涉工程的决算金额为10858580元（含土建、安装及所有争议部分项目造价）；舟富公司通过银行支票转账支付6176139元、替原告垫付工程款608220元、原告案涉工程项目经理及本案被告陈国权等其他管理人员领取款项1635000元等方式向原告共计支付工程款8419359元；以及司法鉴定报告漏计原告施工的包括喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙及灯四部分工程项目造价的原因，系该案审理中原告未按该院函告要求补充提供相关图纸等证据，导致鉴定机构无法对该部分工程量作出估算的后果应由原告龙元公司承担等事实。该判决主文记载：舟富公司应支付原告工程款2439221元，返还原告履约保证金500000元，合计2939221元；并支付自2006年3月14日起至该判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款基准利率（双方合同约定可达基准利率的130%）计算的利息。该判决驳回了原告的其他诉讼请求，并明确了该案的案件受理费97593元、司法鉴定费137200元的分担比例与主体（原告龙元公司分别承担其中的57593元和67200元）。原告与舟富公司均服从该判决，现该判决已生效。原告龙元公司实际承担该案的上述案件受理费57593元和司法鉴定费67200元。2010年1月15日，被告陈国权以案涉工程项目部责任人的身份向原告出具《承诺书》一份，载明：被告陈国权承诺因内部承包案涉工程发生工程款追讨纠纷，全权委托原告处理涉及舟富公司建设工程纠纷案件相关事宜，诉讼产生的律师费、诉讼与执行费等经济责任由其承担（在执行到舟富公司工程款后与原告一并结算，同时请求对与诉讼相关的费用不计利息）。2011年7月1日，原告龙元公司自行与舟富公司在上述建设工程案件公开开庭审理前达成庭外和解协议一份，约定了该案双方对反诉的处理意见及与（2010）浙舟民初字第1号民事判决书不一致部分的处理与执行方案等内容。和解协议主要内容如下：原告龙元公司与舟富公司同意该案仍通过判决形式结案；舟富公司尊重舟山中院判决，不上诉；原告龙元公司同意舟富公司再支付工程款150万元，分三年七笔支付，如任何一期逾期，原告龙元公司可按判决书申请执行，支付第一笔30万元款项后，原告龙元公司申请解除财产保全；舟富公司放弃反诉，如舟富公司违反该协议，应支付30万元违约金等。2012年6月8日，被告陈国权出具《关于舟富食品厂借款事宜承诺书》，该承诺书记载案涉工程全部由其负责施工，且由王乐宾出面替陈国权以案涉工程（项目部）名义向原告借款9笔，借款时间与金额分别为：2005年3月2日20万元、2005年6月6日30万元、2005年7月11日10万元、2005年9月16日30万元、2005年12月7日50万元、2006年1月20日35万元、2006年5月22日90749元、2006年6月30日10.08万元、2006年7月10日15.359万元，合计借款本金2095139元，全部由被告陈国权用于案涉工程。该9笔借款的其中8张借条上借款人均为王乐宾，被告陈国权的身份为经手人，仅有1张2005年7月11日10万元借条的借款人为王乐宾与陈国权（借条记载陈国权仍为该笔借款经手人）两人，且绝大多数借条上有原告宁波分公司负责人批注款项的用途；该9笔借款除2005年9月16日30万元与2006年5月22日90749元两笔外，其余7笔均记载月利率为1%。2013年5月6日，本案原告龙元公司为与本案被告陈国权、陈海艇建设工程合同纠纷一案（案号为：2013甬象民初字第709号），向该院提起诉讼；被告陈国权提起反诉，该院依法决定合并审理。该案审理中，原告龙元公司申请与案件相关的原告宁波分公司原相关负责人王乐宾、原经理黄大祥与刘沛昌到庭作证，经该院通知，该三人均因故未到庭作证，但均与该院工作人员制作了谈话笔录或向该院提交了相关书面材料。2013年9月18日，该院找刘沛昌谈话并制作谈话笔录，刘沛昌表示其于2008年8、9月份至2010年6、7月份在原告宁波分公司担任经理，主要负责欠款清理等全面工作，黄大祥系其前任经理，案涉工程的施工、决算上报、合同的签订等均由其负责，其可能更了解资料丢失的情况；案涉工程系曾任龙元公司宁波分公司副经理职务的职工王乐宾承接，王乐宾与龙元公司宁波分公司之间是有内部承包协议的；2009年龙元公司起诉舟富公司、保全舟富公司财产由刘沛昌负责，后来开庭、判决时离职；王乐宾多次反映其与陈国权将原始凭据和结算资料都交给龙元公司，接收人员系经营科科长周永辉，但因2005年原告公司人员变动较大等原因，原始资料全部丢失、给诉讼带来极大困难并造成损失；龙元公司宁波分公司将资料丢失等情况向总公司多次汇报，但没有反馈信息，宁波分公司承认丢失资料的事实，并多次开会讨论，让王乐宾与陈国权自己想办法，公司也配合他们尽量弥补损失；龙元公司在这个工程中只认王乐宾，工程款打入龙元公司账户后都是王乐宾或他委托的人领取的，起诉前业主支付的大约六七百万元工程款领款人及约200万元的项目借款人陈国权一个字都没有签过。2013年9月27日，该案被告陈国权向该院提供王乐宾出具的《关于龙元公司舟富食品工程的情况说明》一份，记载王乐宾担任原告宁波分公司副经理期间，被告陈国权承包了案涉工程项目，并承担施工、安全、经济等一切责任；施工完工后，陪同陈国权去宁波分公司请求派领导赴舟山与业主洽商海岛差价事宜，当时陈国权送交原告宁波分公司的全部工程资料都是原件，后来，陈国权说到这些原始资料被原告弄丢了，又多次要求其陪同去原告宁波分公司商谈，并认为原告遗失项目部原始资料、严重影响结算与诉讼维权，原告龙元公司应当承担相应责任。2013年10月18日，该案原告代理人等与王乐宾谈话，制作笔录一份，王乐宾表示只读了一年书，只会写自己的名字，说明是他人写好后签名的，对说明的内容并不知情，只是听被告陈国权说原告遗失了被告交付的原始工程资料。2013年9月27日下午，该院找黄大祥谈话并制作谈话笔录，黄大祥表示其于2005年底至2008年2、3月份在原告宁波分公司担任临时负责人，主持宁波分公司全面工作，其前两任负责人是赖野君与赖雪青；其早在担任宁波分公司经理助理时到舟山工地就认识陈国权，其不清楚陈国权在龙元公司及案涉工程中的地位与角色，也不清楚案涉工程由谁承接过来；黄大祥表示其本人没有经办案涉工程的内部承包协议，案涉工程项目由谁在承包合同上签字谁就是承包人（后在笔录上将这句话划掉），其协调过让王乐宾与陈国权将项目决算资料交给经营预算科的周永辉，但不清楚他们是否将资料交给周永辉以及他们是否与龙元公司决算的情况。后该案原告龙元公司与被告陈国权因故分别于2014年9月26日、9月28日向该院提出撤回诉讼与反诉申请，经审查，该院于2014年9月28日作出（2013）甬象民初字第709号民事裁定予以准许。审理中，被告陈国权认可原告龙元公司以民工工资名义支付图纸设计费8万元。原审原告龙元公司于2014年10月10日诉至原审法院，请求依法判令：一、原审被告陈国权、王乐宾支付原审原告欠款7627864.47元，并支付利息2223349.93元（暂计至2013年3月31日，以后另计），合计9851214.40元；二、原审被告陈海艇对上述款项承担连带担保责任。原审被告陈国权依法提出反诉，请求：原审原告支付原审被告工程款986670.97元，并赔偿原审被告陈国权利息损失至款项付清日（自2007年1月1日起按月利率1%暂计算至2013年9月30日，利息损失为799203.49元，此后利息损失由原审原告承担至款项付清日止）。原审法院经审理认为：本案争议焦点主要为：一、关于涉诉各方法律关系的定位、定性及效力问题；二、关于工程造价的界定问题；三、关于陈海艇担保责任问题；四、关于被告陈国权的反诉请求是否成立。一、关于涉诉各方法律关系的定位、定性及效力问题本案中，案涉工程系王乐宾担任原告龙元公司宁波分公司副经理期间，以龙元公司名义从舟富公司处承揽的工程施工项目，后由王乐宾以口头形式交予陈国权施工。因此，对工程承揽施工过程中所涉的三者之间相互关系的定位、定性及效力问题的界定，是处理本案的关键。1.关于龙元公司与王乐宾、陈国权关系定位问题。被告王乐宾以原告龙元公司名义从舟富公司处承揽案涉工程的行为系职务行为，后其自作主张将工程交由（委托）被告陈国权施工的行为系越权发包行为，但因有相关的法院判决书、各方参加的会议纪要等证据表明事后已获原告龙元公司追认，其行为效力及于龙元公司。因此就案涉工程本身及当事人的相互关系而言，龙元公司为事实上的发包方、陈国权为事实上的承包方，双方之间构成事实上的工程发承包关系。原告龙元公司主张被告王乐宾与陈国权系案涉工程共同的内部承包人，被告陈国权主张其系代表被告王乐宾从事现场施工管理，属委托管理关系，其被告主体不适格，均因无证据佐证并与在案证据表证的事实不合，难予采纳。因此，王乐宾并非该工程发承包关系的适格被告主体，被告陈国权的主体适格。2.关于龙元公司与陈国权之间关系的定性及效力问题。因被告陈国权并非龙元公司内部职工，结合案涉工程承揽的过程等事实，原告龙元公司与被告陈国权之间的工程发承包关系，可定性为事实上的工程转包关系，依法应确定为无效。但因工程已经竣工验收合格，依法可参照有效合同处理工程款纠纷。二、关于案涉工程造价及盈亏的界定问题1.关于结算造价的确定。其中由实际施工人被告陈国权编制的工程竣工决算书确定的造价共计1568.5999万元，其中土建部分造价1357.3210万元、安装部分造价84.8785万元、钢结构部分造价126.4604万元。而已生效的舟山中院（2010）浙舟民初字第1号民事判决书认定浙江中达造价事务所出具的鉴定报告载明：案涉工程的造价为1051.1563万元（其中土建部分931.0026万元、安装部分61.1963万元、钢结构部分68.8794万元，扣除水电费9.922万元），另有争议项目造价为103.5811万元［其中外墙涂料23.9297万元、塑钢门窗23.5527万元、道路（因无竣工图纸，仅面层估算）39.6038万元、排水17.5412万元，扣除水电费1.0463万元］。在舟山中院该案诉讼中，原告龙元公司对鉴定报告确定的钢结构造价68.8794万元有异议，要求舟山中院按其实际支付给分包方的99.74608万元进行调整，该主张未被采纳。另原告龙元公司在该案中对鉴定报告漏计的由被告陈国权实际施工的下列工程项目（喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙及灯）的工程造价，主张按舟富公司工程结算核审报告确定的金额进行确认；舟山中院认为造成鉴定漏项的原因在于原告龙元公司未提供图纸致无法鉴定，责任后果由其自行承担。故舟山中院对被告陈国权实际施工的土建、安装、钢结构及争议部分的外墙涂料、塑钢门窗、道路（因无竣工图纸，仅面层估算）排水部分工程量的决算金额为10858580元。该民事判决认定的决算金额与由陈国权编制、后经原告龙元公司盖章确认并作为主要证据以向舟山中院起诉舟富公司的工程竣工决算书确定的造价共计1568.5999万元相差4831419元。导致该巨大差额的主要因素包括：原告龙元公司实际对外支付的钢结构分包款997460.80元与该案支持的鉴定价格688794元之间的差额308668.80元，因原告龙元公司无法在该案中向法院提供被告陈国权交付的施、竣工图纸等原始资料，导致在该案鉴定报告中未能反映并最终确认的喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙及灯四部分的工程量造价等。综合本案各方参加的会议纪要等证据事实，且从优势证据角度看，该相关施工、决算资料的遗失责任及其导致本案当事人与舟富公司对账、结算审核、司法审价过程中的周折及不利后果，均以由原告龙元公司承担为宜。因原告龙元公司的该等过错，虽然舟山中院依法作出的民事判决已经生效，但综合庭审中各方未能提供舟富公司曾经确认的决算审核报告载明的工程总造价，且原告龙元公司对被告陈国权编制的工程竣工决算书经审查后盖章送交舟富公司审核，后因资料遗失、无法补齐，各方又在起诉舟富公司前曾达成资料缺失的内部“责任再议”的会议纪要，故该院以陈国权提交原告龙元公司及舟富公司的工程竣工决算书载明的工程造价15685999元，作为原告龙元公司与被告陈国权之间发生的事实违法转包案涉工程的工程造价。2.关于管理费、垫付税规费问题。本案原告龙元公司与被告陈国权之间发生的事实转包施工案涉工程关系违法无效，但因被告陈国权在相关承诺书及反诉状中均承诺或表示其同意按7.1%支付管理费与税费与规费，参照司法解释关于建设工程相关合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人仍可参照合同约定主张权利的规定，对双方关于按7.1%收取税收、管理费的约定，该院予以尊重。3.关于借款、原告垫付款利息及律师费等的约定问题。基上分析，因原告龙元公司明知被告陈国权非其员工，且其作为个人不具有建筑施工资质，其身份类似于非法挂靠承包中的实际施工人，双方之间转包施工案涉工程关系因违法而无效，其作为案涉工程的合法承包人，应对按约完成案涉工程的施工及双方之间的转包无效承担主要责任。各方确认被告陈国权以被告王乐宾名义向原告支取的多笔借款均用于案涉工程施工，该等借款及各方在会议纪要中确认的原告龙元公司已垫付的材料款、执行款等款项，名为借款或垫付后双方之间产生的欠款，实则具有双方在工程施工中投入的带垫资款性质，且原告龙元公司直至2013年5月6日向该院起诉时方认可被告陈国权作为案涉工程自负盈亏经济责任承包人的身份，故原告龙元公司关于被告陈国权应自相关借款、垫付款等发生之日支付约定或按原告公司规定标准支付利息至实际给付之日止的请求，难以全部支持。关于相关款项的利息计付，酌情核定如下：对各方在会议纪要中确认的被告已实际使用的借款2095139元自发生之日起按约定月利率1%计算；对原告公司垫付材料款2566324.16元、沙石水泥款1680000元、民工工伤赔偿款10000元与铝合金门窗款48000元以及被告陈国权认可的由原告支付的8万元图纸设计费，合计6479463.16元的利息，可自各方在会议纪要中确认之日起由被告陈国权按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综合被告陈国权自2006年起即要求原告公司出面向业主舟富公司催讨工程款，后因原告原因导致相关资料缺失以及与舟富公司结算、诉讼迟延并因此在该案诉讼中由原、被告承担了资料缺失等不利后果，且原告直到2013年5月16日向该院起诉时方认可被告陈国权的实际承包人身份（被告陈国权于2008年12月以实际施工人身份起诉原告要求支付工程款，原告否认其承包人身份）；舟山中院于2011年7月19日作出的（2010）浙舟民初字第1号民事判决书认定业主舟富公司应自2006年3月14日起向原告方支付工程款的相应利息；原告方已垫付的款项加被告陈国权已领取的款项合计与该院认定的工程决算报告载明的造价已相差不大等因素，酌情将上述原告借款及垫付款等的利息均计算至舟山中院判决之日即2011年7月19日止。关于原告方垫付的诉讼费、律师费等，被告陈国权承诺由其承担，但曾向原告方申请免除利息，故对于原告方已实际支付的诉讼等费用及2011年舟山中院判决书作出之前支付的前期律师费10万元，可予支持，并酌情确定为自本案起诉日起计付利息。具体如下：原告龙元公司在（2010）浙舟民初字第1号案件中实际承担案件受理费57593元和司法鉴定费67200元；原告龙元公司于2010年12月底向浙江时光律师事务所支付的前期律师代理费10万元。4.关于前述舟山中院民事判决书与实际履行的和解协议的冲突问题。原告龙元公司虽然在向业主舟富公司主张工程款的上述案件起诉前书面征求被告陈国权等人意见，并取得其书面的概括性的特别授权，但原告龙元公司在该案庭审前未再行特别征得被告陈国权同意，遂自行与舟富公司达成向业主方让利达上百万元的具有执行依据性质的和解协议，并自行与舟富公司按该和解协议履行。依该和解协议产生的权利义务，原告龙元公司可与舟富公司依法处理。因被告陈国权未在该和解协议上签字，而该和解协议因其内容有损被告陈国权利益未获其追认，且该和解协议与已生效的舟山中院民事判决书相冲突，故对被告陈国权依法不具有约束力。当然，基上分析，该院在舟山中院民事判决书认定相关事实的基础上，采信被告陈国权的辩称，以其报请原告龙元公司与舟富公司决算审核的造价作为认定其与原告龙元公司之间转包施工的结算价款，故该和解协议对被告陈国权的利益已无实质影响。据此，对按该和解协议分期履行后原告方支付的律师代理费，被告陈国权亦可不再承担。此外，原告龙元公司在与业主舟富公司之间的诉讼请求中，仅诉请舟富公司按中国人民银行发布的贷款基准支付工程款利息损失，而双方之间的《建设工程施工合同》中约定逾期支付工程款应按该基准利率的130%支付利息损失，同理基上分析，亦对被告陈国权的利益已无实质影响。5.双方已付工程款的认定。舟山中院的上述民事判决书及各方通过会议纪要等文件对被告陈国权在案涉项目中已领取或发生的工程款项等进行确认，除利息等问题外，各方基本无实质争议，具体审核如下：截止2009年5月18日达成会议纪要时被告陈国权所在的项目部已通过银行支票转账领用工程款6176139元，向原告公司借款2095139元；原告龙元公司代为支付的材料款2566324.16元；因案涉工程涉其他案件原告公司已分别代为支付沙石水泥款168万元、民工工伤赔偿款1万元、铝合金门窗款4.8万元，图纸设计费8万元；舟山中院作出的（2010）浙舟民初字第1号民事判决书载明业主舟富公司替原告龙元公司与被告陈国权垫付的工程款608220元、本案被告陈国权等案涉工程项目管理人员从业主舟富公司领取的款项1635000元；律师费10万元，诉讼费57593元与鉴定费67200元，上述各项合计15123615.16元。综上，被告陈国权因事实承包案涉工程已发生款项支出15123615.16元，其尚应按承诺书等向原告龙元公司支付税费与规费7.1%，即15685999元×7.1%＝1113705.93元，两项合计16237321.09元；该院将其与原告龙元公司之间就案涉工程的结算造价确定为15685999元；被告陈国权作为案涉工程事实上的自负盈亏经济责任人，上述两项收支相抵（16237321.09元－15685999元）后尚亏损551322.09元。且基于上述第3项关于利息问题的分析理由等原因，被告陈国权尚需承担该部分款项的利息，自2011年7月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。三、关于被告陈海艇担保责任。基上分析，原告龙元公司与被告陈国权之间发生的事实转包施工案涉工程的法律关系因违法而无效，但从被告陈海艇对被告陈国权为原告龙元公司所做承诺和担保的性质看，为连带责任担保。然而，本案因主合同（法律关系）无效，该从属的担保法律关系亦无效。从原告龙元公司作为建筑企业及被告陈海艇作为建筑从业人员的身份看，原告龙元公司与被告陈海艇对担保无效均存在过错，故被告陈海艇依法宜对被告陈国权不能清偿部分承担三分之一的民事责任。四、关于被告陈国权的反诉主张。被告陈国权作为案涉工程的转承包人与实际施工人，在案涉工程已经竣工验收、业主接收使用的情况下，反诉主体适格。基上分析，经结算，被告陈国权事实承包案涉工程存在实际亏损，故对被告陈国权的反诉主张，不予支持，具体理由不再展开论述。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十四条之规定，作出如下判决：一、被告陈国权自判决生效之日起三十日内向原告龙元建设集团股份有限公司支付工程（亏损）款551322.09元，并支付利息损失（自2011年7月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告陈国权自判决生效之日起三十日内向原告龙元建设集团股份有限公司支付工程相关借款及垫付款等的利息损失（其中借款20万元、30万元、10万元、50万元、35万元、10.08万元、15.359万元，合计借款本金1704390元，分别自2005年3月2日、2005年6月6日、2005年7月11日、2005年12月7日、2006年1月20日、2006年6月30日、2006年7月10日起，按月利息1%计算至2011年7月19日止；工程垫付款等4384324.16元，自2009年5月18日起计算至2011年7月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；诉讼费、律师代理费等224793元，自2014年10月10日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告陈海艇向原告龙元建设集团股份有限公司对被告陈国权第一、二项不能清偿部分承担三分之一的连带清偿责任；四、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告陈国权的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费80”759元，由原告龙元建设集团股份有限公司承担53959元，被告陈国权承担26800元；反诉案件受理费10437元，由被告陈国权承担；本案财产保全费5000元，由被告陈国权承担。宣判后，原审原告龙元公司与原审被告陈国权、陈海艇均不服，分别上诉至本院。龙元公司上诉称：一、对于涉案工程造价及盈亏的认定，原审法院将陈国权自行编制的工程竣工结算书作为认定涉案工程造价的依据，应属不当。理由为：首先，该结算书是陈国权自行编制的，龙元公司是按照内部承包的惯例及基于发包人的身份在决算书上盖章的，其仅进行形式审查，至于工程总造价都是由业主与内部承包人一起审核确定的，且舟山中院（2010）浙舟民初字第1号民事判决书认定最终造价为10858580元。其次，按照行业惯例，承包方提供的造价往往高于实际价格，通常应在送审价中扣除10%-20%。最后，即使龙元公司将陈国权提交的结算资料遗失，那么按照舟山中院（2010）浙舟民初字第1号民事判决书所记载的经过第三方评估机构评估确定的土建部分价格，与陈国权提交的价格相差426.3184万元，且该判决书并未显示土建部分结算资料遗失的情况。对于漏计的喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙与灯，在该四个工程项目结算资料全部遗失的情况下，结算总造价也不可能高达4827419元（陈国权提交的工程造价与评估价格的差额）；二、关于舟山中院（2010）浙舟民初字第1号民事判决书与实际履行的和解协议冲突问题的处理，原审法院认定和解协议有损陈国权的利益且未经其追认，有失妥当。理由为：首先，在龙元公司与舟富公司的诉讼中，龙元公司的律师是陈国权自己委托的，陈国权签订了委托代理合同，起诉状及证据清单中也有其签名，可以印证其是全程参与诉讼的。其次，2010年1月15日，陈国权出具承诺书，承诺其授权龙元公司全权处理与舟富公司的诉讼事宜。最后，涉案1439221元工程款的放弃是陈国权自愿的。综上，原审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判第一、二项，依法改判：一、陈国权向龙元公司支付亏损款647.9216万元，并支付其中438.4077万元的利息损失（自2011年7月20日起算至实际支付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、陈国权向龙元公司支付借款本金2095139元的利息损失（按月息1%，从借款之日起计算至实际给付日止）；三、本案的诉讼费用由被上诉人负担。陈国权答辩称：欠款双方并未进行结账，利息与陈国权无关，其他意见同其提交的上诉状一致。王乐宾答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈海艇未予答辩。陈国权与陈海艇共同上诉称：一、本案诉讼程序错误。涉案纠纷早在10年前已经象山县人民法院处理，后龙元公司二次起诉，而本案又审理了一年之久，显属错误；二、本案诉讼主体错误。1.龙元公司与王乐宾之间实系内部承包合同关系。2.王乐宾的儿子是涉案工程的项目经理，其与王乐宾二人是本案的承包人与实际管理人。3.陈国权与王乐宾之间系属委托代理关系，故涉案工程的权利与义务应由王乐宾承担。4.陈海艇并非承包人与实际施工人；三、担保行为无效。陈国权仅作为受托人进行施工，故其与陈海艇的担保行为无效，原审法院认定的担保法律关系是错误的；四、舟山中院认定舟富公司已垫付工程款608220元，龙元公司工作人员向舟富公司领取1635000元，另有500000元保证金，该三笔款项均计入陈国权的收入，有违客观事实。本案还涉及大量的费用均判令由陈国权承担，缺乏依据；五、本案系属建设工程施工合同纠纷，借款部分属于民间借贷纠纷，二者分属不同的法律关系，应予以分别处理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人龙元公司的诉讼请求，支持陈国权在一审中的反诉请求。龙元公司答辩称：原审法院审理程序正确，对于陈海艇应承担的担保责任的认定也是妥当的，但在工程款的计算方面存在不当之处。综上，请求驳回上述上诉请求。王乐宾答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，龙元公司提交了中达审计机构出具的报告书、2011年4月27日的质证笔录及2011年7月6日的庭审笔录各一份，拟证明：1.涉案工程经法院委托中达工程造价事务所司法审计，认定其总造价为1085.8580万元，另外业主委托中介机构万事达建设工程管理有限公司审计的工程总造价为1076万元，均与陈国权提供的送审价相差近500万元；2.上述审计报告书载明了未计入其中的工程为喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙及灯或场内回填矿渣配合费和41469元的未提供联系单的安装工程；3.上述审计报告书载明未计入造价中包括喷水池、厂区道路稳定层、厂区围墙及灯的工程造价为1053064元。陈国权经质证认为，上述证据并非二审中的新证据，如须质证，则认为其与本案缺乏关联性。相关质证笔录、庭审笔录均是龙元公司代理人予以质证的，陈国权并不知情，且上述证据可以证明涉案工程是龙元公司负责施工的，并由该公司出面处理具体事宜，但不能证明龙元公司与陈国权之间存在工程垫付款汇款关系，故其不能向陈国权讨要工程款。王乐宾经质证认为，对上述证据的真实性难以确定，且从中无法看出与王乐宾存在关联，故对其真实性、关联性均不予认定。陈海艇未予质证。本院经审查认为，龙元公司提交的上述证据不属于二审中的新证据，故均不予认定。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案各方当事人之间的法律关系应当如何定性；二、原审法院对于涉案工程造价、和解协议、已付款项及相关费用等事实的认定是否正确；三、陈海艇的担保行为是否有效；四、原审法院审理程序有无不当。对于上述争议焦点，现分述如下：一、涉案各方当事人之间的法律关系应当如何定性首先，关于龙元公司与王乐宾之间的法律关系，现陈国权主张该二者之间实系内部承包关系，但结合其于2006年5月23日出具的《承诺书》，可认定其承包全部涉案工程，因此，王乐宾并非实际的承包主体。基于上述理由，陈国权之该项主张缺乏事实依据，故本院难以采信；其次，关于陈国权与王乐宾之间的法律关系，鉴于并无充分的证据证明王乐宾委托陈国权管理涉案工程的事实，故对于陈国权主张其与王乐宾之间应系委托代理关系的主张，本院亦不予支持；最后，关于陈海艇的诉讼主体资格，虽涉案工程的承包与施工行为均与其无涉，但因其曾在陈国权于2006年5月23日出具的《承诺书》中以担保人身份签名确认，原审法院据此认定其诉讼主体资格，依据充分，并无不当。二、原审法院对于涉案工程造价、和解协议及已付款项等相关事实的认定是否正确首先，关于涉案工程造价，在（2010）浙舟民初字第1号一案中，根据浙江中达造价事务所出具的鉴定报告及当事人提供的相关证据，舟山中院认定由陈国权完成施工的工程总造价为11657057元（尚未扣除水电费）。该数额与由陈国权编制且经龙元公司盖章确认的工程竣工决算书合计得出的造价即15685999元存在出入。导致出现此项差额的主要原因在于施工、竣工图纸等部分原始资料的缺失。现虽（2010）浙舟民初字第1号民事判决已经生效，但结合龙元公司在（2010）浙舟民初字第1号一案中诉请的数额、2009年5月18日的会议纪要以及龙元公司相关工作人员在谈话笔录中作出的陈述等事实，原审法院认定应由龙元公司承担原始资料遗失的责任及按照陈国权主张的15685999元确定涉案工程总造价，应属合理。龙元公司虽对此持有异议，但并无相应的反证，故本院对其诉称难以采信。其次，关于龙元公司与舟富公司在（2010）浙舟民初字第1号一案中达成的和解协议，虽陈国权于2010年1月15日出具的《承诺书》中载明其全权委托龙元公司处理与舟富公司的诉讼事宜，但在未明确具体授权范围的情况下，上述承诺应系概括性授权。另外，在和解协议与（2010）浙舟民初字第1号民事判决相冲突的情况下，龙元公司在和解协议中放弃1439221元款项的行为并未在事后得到陈国权的追认。基于上述分析，上述和解协议对陈国权并无约束力。最后，关于已付工程款及相关费用，原审法院结合舟山中院（2010）浙舟民初字第1号民事判决书、会议纪要等证据分别作出相应的认定，依据充分，亦无不当。三、陈海艇的担保行为是否有效根据已查明的事实，陈海艇曾在陈国权于2006年5月23日出具的《承诺书》中的落款处以担保人名义签名，故可据此认定其担保人身份。鉴于龙元公司与陈国权之间的转包行为因违法而无效，陈海艇的担保亦应属无效。在此前提下，结合各方当事人的过错程度，原审法院判令其承担陈国权不能清偿部分的三分之一的责任，于法有据，并无不妥。四、原审法院审理程序有无不当针对涉案纠纷，虽陈国权曾于2008年实际起诉至原审法院，但其因故另申请撤回起诉，直至龙元公司再次起诉，该院在两案审理过程中均无不当之处。现陈国权及陈海艇诉称原审法院审理程序不当，缺乏事实依据，故不予采信。至于陈国权以王乐宾名义向龙元公司借取的款项，鉴于各方当事人均认可该款项系用于涉案工程，原审法院将上述具有垫资性质的借款在本案中一并处理，应属妥当。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决得当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145381元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担64622元，由上诉人陈国权与陈海艇共同负担80759元。本判决为终审判决。审 判 长 俞灵波代理审判员 闵群锋代理审判员 郑 辉二〇一六年四月二十六日代书 记员 陆 琼 搜索“”