（2016）苏01民终2319号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-05-26

案件名称

上诉人何学民与被上诉人陶必铖建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

何学民,陶必铖

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01民终2319号上诉人（原审原告）何学民，男，1971年5月24日生，汉族。委托代理人蒋匡奇，江苏福庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陶必铖，男，1978年11月21日生，汉族。上诉人何学民因与被上诉人陶必铖建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何学民原审诉称：2013年3月，陶必铖将南京融侨学府世家工程中的部分地砖铺设及相关瓦工劳务工程分包给其施工，双方未签订合同。当年8月，其完成分包工程的施工。经其计算，其施工工程的价款共计279872元，但陶必铖仅付款168000元。故诉至法院，请求法院依法判令：1、陶必铖支付工程价款111872元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；2、陶必铖承担本案诉讼费。陶必铖原审辩称：其与何学民就融侨学府世家工程存在劳务分包合同关系属实，但何学民分包工程的价款为169166.10元，在上述工程之外，其要求何学民提供了部分点工，点工费用为16940元，总价款合计186106.10元，其已支付168000元，未付款金额为18106.10元；该18106.10元中的9500元为质保金，履行期限尚未届满，故已到期未支付的价款为8606.10元，对于该部分价款其同意支付，何学民主张的其他工程价款没有依据，其不同意支付；欠付的8606.10元双方约定与质保金一起支付，且双方未约定利息，其不应支付利息。原审法院经审理查明，2013年2月，陶必铖承包了融侨学府世家项目中部分地砖铺设和道路绿化工程。陶必铖承包上述工程后将上述工程中的部分劳务工程（以下简称涉案工程）分包给何学民，双方未签订书面合同，未约定涉案工程价款数额，亦未进行结算，陶必铖已支付何学民涉案工程价款168000元。2015年5月14日，何学民诉至无锡市��长区人民法院，要求陶必铖支付涉案工程劳务费111872元。该院经审查后认为属于建设工程施工合同纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖，将该案移送至原审法院审理。原审庭审中，双方当事人一致认可涉案工程已投入使用，但均陈述投入使用的具体时间不清楚。何学民认可涉案工程其仅提供劳务。关于双方争议的涉案工程价款数额。何学民主张涉案工程价款共计279872元（包含点工费用），并提交以下证据：证据1：刘西常确认的工程单价清单，清单载明：地坪30×30=26元／㎡外广场；外广场：60×60=26元／㎡、40×40=26元／㎡、20×20=26元／㎡；5#、7#楼地坪：30×30=30元／㎡、10×10=50元／㎡；水池铺贴：45元／㎡；围墙：45元／㎡；路牙13元／m；马赛克：40元／㎡；点工：小工110元／天，技工220元／天；水泥砖：18元／㎡。证明双方就涉案工��单价及点工单价进行了约定；证据2：陶必铖确认的点工数量清单，清单载明：2013年4月18日，大工45个，小工3个；2013年4月28日，大工18个；2013年5月3日，有五号楼门前小路更改3.5＋13.5=17m＋0.7m=17.7m×1.9=36.4㎡，5月份5至15号大工18个，5月20日大工2个，5月21日大工4个；大工39个，大工32个，小工4个，小工13个。证明陶必铖确认的大工161个、小工24个，大工210元／天、小工110元／天；证据3：其自行统计的施工记录两份，证明涉案工程总价款279872元（含点工费用）。陶必铖对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，并主张其没有与何学民约定工程单价；认可证据2中的“陶必铖”的签字均是其本人所签，但主张清单中“=36.4平方米、5月份5-15号大工8个、5月20日大工2个、5月21日大工4个”内容在其签字时是没有的，��该部分内容不予认可，并申请对该部分内容的形成时间进行鉴定，其他内容是其签字确认的，对大工210元／天、小工110元／天予以认可；对证据3的真实性不认可，主张该记录系何学民单方制作，且存在虚报、多报工程量的现象。陶必铖主张涉案工程价款为169166.10元（不含点工费用），并提交陶必铖施工队铺贴计量清单（小何班组）-江宁融侨、何学民江宁融侨施工结算清单各一份，并主张计量清单是其自行制作的，施工结算单是建设单位的施工员王玉文提供给其的，计量清单载明：1、300×300×30=3640㎡，2、水池压顶165m×25=4125，3、架空层内角线802m×7=5614，4、架空层内压顶103.20m，5、水池内侧面114㎡，6、水池跌水面46㎡，7、木纹石碎拼388㎡，8、透水砖1080㎡，9、600×600×30=784.50㎡，10、100×100×30=54㎡；结算单载明：1、300×300×30=3640㎡×26=94640，2、水池压顶165m×25=4125，3、架空层内角线802m×7=5614，4、水池内侧面114㎡×50=5700，5、架空层内压顶103.20m×23=2373.60，6、水池跌水面46㎡×55=2530，7、木纹石碎拼388㎡×50=19400，8、透水砖1080㎡×13=14040，9、600×600×30=784.50㎡×23=18043.50，10、100×100×30=54㎡×50=2700。何学民认可王玉文是业主的现场施工员，但对上述证据的真实性不认可，并主张清单即使是真实的，其对清单载明的内容亦不予认可，王玉文与陶必铖有利害关系。何学民主张“=36.4平方米、5月份5-15号大工8个、5月20日大工2个、5月21日大工4个”内容是在陶必铖签字之前形成的，但为了诉讼效率，其放弃主张“=36.4平方米、5月份5-15号大工8个、5月20日大工2个、5月21日大工4个”该部分内容中涉及的费用。关于双方各自主张的工程价款的计算方式，何学民主张其计算方式：用每一工种的工程量×该工种的单价得出该工种的价款，各工种的价款相加即是其主张的价款总额，工程量是其做一块儿量一块儿得出的，关于单价，刘西常确认的单价清单上有的其就按清单上的单价计算，刘西常确认的单价清单上没有的，是其事先与陶必铖电话沟通并按陶必铖同意的单价计算。陶必铖认可何学民与其电话沟通过单价，并认可其当时同意按刘西常出具的单价确认单上的单价计算，但主张刘西常出具的单价确认单载明的工种之外的单价何学民仅与其沟通过铺设大理石碎片的单价，其当时同意按50元／㎡计算，其他的单价何学民没有与其沟通过。陶必铖主张其提交的陶必铖施工队铺贴计量清单中第一项的300×300×30=3640㎡、第九项的600×600×30=784.50㎡、第十项的10×10×30=54㎡均是地砖铺贴工程，分别对应刘西常出具的清单中30×30、60×60、10×10的地砖铺贴工种，第二项的水池压顶165m、第五项的水池内侧面114㎡、第六项的水池跌水面46㎡对应的是刘西常出具的清单中水池铺贴工种，单价为45元／㎡，第八项的透水砖对应的是刘西常出具的清单中的水泥砖，单价是18元／㎡，第三项的架空层内角线、第四项的架空层内压顶、第七项的木纹石碎拼在刘西常出具的清单中没有对应的工种，其分别按照市场价7元／m、23元／m、50元／㎡计算的，刘西常出具的清单中有的单价定高了，其也是按照市场价计算的。何学民认可陶必铖施工队铺贴计量清单中的第八项的透水砖对应的是刘西常出具的清单中的水泥砖。在原审法院对刘西常的调查笔录中，刘西常陈述：关于融侨学府世家的地砖铺贴和道路绿化工程是当时陶必铖担心有些工程细节看不懂让其一起去帮忙看一下，看完之后陶必铖准备接手该工程，但因开工比较急，暂时未找到其��人，就让其帮忙先做着，其带了3个人帮陶必铖干了4天，然后就给陶必铖介绍了何学民，何学民来的时候陶必铖不在南京，何学民问其工程都是什么价格，因隔壁其他工程队已经在施工，其就按隔壁工程队的价格给何学民出具了一份清单，其介绍何学民来的时候未明确具体的工程范围，因为整个工程有好几百人在做，陶必铖分包的5#、7#楼的这部分工程除了何学民，陶必铖自己也找了其他人施工。关于水池压顶、架空层内角线、架空层内压顶、木纹石碎拼的单价，庭审中经原审法院询问，何学民不同意协商，但同意以法院核实的市场价为准。就第二项的水池压顶、第三项的架空层内角线、第四项的架空层内压顶、第七项的木纹石碎拼的单价，原审法院向江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司造价工程师陈保平咨询，陈保平称：地砖铺贴中如��仅是提供劳务、不提供辅材，不管什么类型的地砖铺贴都不会超过30元／㎡，架空层内角线一般不会超过5元／m，水池压顶、架空层内压顶比内角线稍微复杂一些，一般在7元／m。关于点工清单中的“有五号楼门前小路更改3.5＋13.5=17m＋0.7m=17.7m×1.9”内容，双方当事人一致认可是30×30的大理石铺贴，但关于该部分工程量的产生原因，双方存在争议：何学民的主张是：5#楼门前的小路其已施工一部分，但业主要求更改，其打电话给陶必铖，陶必铖同意后其按业主要求重新施工，该部分工程量即是更改施工增加的工程量。陶必铖的主张是：该部分工程量系因5#楼门前小路何学民施工的质量不合格，业主要求拆除重做的工程量，该部分工程量系因何学民的原因导致增加的，不应计算工程价款。上述事实，有单价确认单、点工确认单、调查笔录及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，陶必铖将涉案工程分包给不具有施工资质的何学民，双方之间形成的建设工程分包合同关系为无效合同关系。现涉案工程已投入使用，对何学民主张相应工程价款的诉讼请求，原审法院予以支持。关于涉案工程价款数额，何学民主张279872元，虽提交记录两份，但其自认记录系其单方统计，陶必铖对记录的真实性亦不予认可，且记录中存在与刘西常确认的单价清单中同样工种但计算单价高于刘西常出具的清单中确认单价的情形，点工数量亦多于双方确认的数量，对两份记录原审法院不予采信。何学民未提供其他证据证明其施工工程的价款或工程量，亦认可陶必铖承包的工程同时分包给几个不同施工队，对其关于其施工工程价款为279872元的主张，原审法院不予采纳。根据陶必铖提交的陶必铖施工队铺贴计量清单（小何班组）载明的工程量、其陈述的各工程量对应的单价及其自行制作的结算清单，第1项和第10项按照刘西常出具的清单载明的单价进行计算、第4项和第6项高于刘西常出具的清单载明的单价进行计算，对于该4项的工程价款105570元，原审法院予以确认；陶必铖自认何学民与其沟通工程单价时其同意按照刘西常出具的清单确认的单价计算，现其又以刘西常确认的部分单价过高、应按市场价格结算的抗辩意见，与其陈述不符，原审法院不予采纳，故第8项、第9项的工程价款应按刘西常出具的清单中确认的单价调整，调整之后该两项的工程价款为39837元；第2项的水池压顶、第3项的架空层内角线、第5项的架空层内压顶、第7项的木纹石碎拼双方未约定工程单价，陶必铖计算的单价已超出原审法院向鉴定机构咨询的市场价，何学民亦同意该部分工程价款以原审法院咨询的市场价为准，对陶必铖主张的上述四项工程的价款31512.60元，原审法院予以确认；5#楼门前的小路更改的工程量陶必铖已签字确认，其虽主张该部分工程量系因何学民施工的工程质量不合格而产生的，但未提交证据证明，对其该主张，原审法院不予采纳，对何学民关于该部分工程应计算工程价款的主张，原审法院予以采纳，双方一致认可该部分工程系30×30的大理石铺贴，故该部分的工程价款为874.38元；点工数量根据双方确认为大工134个、小工20个，双方一致认可大工210元／天、小工110元／天，点工费用共计30340元，故涉案工程价款总额208133.98元（含点工费用）。陶必铖辩称涉案工程价款169166.10元、点工16940元，合计186106.10元，与其自行制作的结算清单、确认的点工清单及其陈述不符，原审法院不予采纳。涉案工程总价款208133.98元，陶必铖已支付168000元，未付款为40133.98元。对何学民主张的该部分工程价款，原审法院予以支持，超出该部分的工程价款，何学民未提供证据证明，原审法院不予支持。陶必铖自认未与何学民约定质保金，现其辩称其中的9500元为业主告知其应由何学民承担的质保金且履行期限未满，亦未提交证据证明，对其该主张，原审法院不予采纳。双方未约定欠付工程价款利息的计付标准，何学民主张自起诉之日（2015年5月14日）起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求，具有事实及法律依据，原审法院予以支持。陶必铖自认涉案工程其未与何学民约定质保金，对其关于双方约定未付工程价款与质保金一起支付、其不应支付利息的抗辩意见，没有依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、陶必铖支付何学民工程价款40133.98元及自2015年5月14日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回何学民的其他诉讼请求。本案应收案件受理费2537元，减半收取1269元，由何学民承担867元，由陶必铖承担402元。陶必铖承担的部分已由何学民垫付，陶必铖在支付上述款项时应加付此垫款。上诉人何学民不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院关于涉案工程量的认定与事实不符。原审法院认定工程量的依据��工地施工人员王玉文出具的一份“施工结算单”。但王玉文与被上诉人有着密切的利害关系，且其向开发商上报的工程量结算手续与向法院提交的结算单不是同一个版本。恳请二审法院查明这一重要的案件基本事实。二、原审法院没有查实涉案工程的发包及承包情况。在建设工程合同纠纷中，工程的发包、承包、转包、分包等情况是案件的基本事实，但本案中，上诉人及原审法院至今也不清楚“三松集团”、“融侨置业”、陶必铖及王玉文的隶属单位相互之间的关系。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审的诉讼请求，并判令被上诉人承担诉讼费用。被上诉人陶必铖辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的��实与原审法院查明的事实相同。上诉人向本院提交调查申请，要求调查被上诉人与建设单位的发包承包情况、工程合同、双方结算的工程量、单价和总价及结算手续等。本院认为，被上诉人陶必铖将涉案工程分包给不具有施工资质的何学民施工，双方之间实际存在无效的建设工程分包合同关系，因何学民已完成相应的施工任务，有权获取工程价款。上诉人何学民作为主张权利的当事人，应当提供证据证实其应得工程款的实际数额。由于双方未签订书面的合同，施工过程中及施工结束后双方对完成的工程量未进行书面确认，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人现申请二审法院调取被上诉人与建设单位的相关证据，因与本案不属同一法律关系，本院不予准许。原审法院根据陶必铖提交的工程计量清单并结合刘西常出具的清单以及市场价格，认定上诉人何学民应得工程款数额，处理结果并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2537元，由上诉人何学民负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李飞鸽审　判　员　　许云苏代理审判员　　马　帅二〇一六年四月二十二日书　记　员　　朱亚芳更多数据：搜索“”来源：