（2015）胶民初字第5407号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2017-10-12
案件名称
青岛聚通置业有限公司与青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
胶州市人民法院
所属地区
胶州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
青岛聚通置业有限公司,青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第九十四条，第九十六条第一款，第一百零七条，第一百一十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条
全文
山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2015）胶民初字第5407号原告青岛聚通置业有限公司，住所地山东省胶州市。法定代表人程成，董事长。委托代理人王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。委托代理人盛雁，山东元鼎律师事务所律师。被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司，住所地山东省胶州市。法定代表人刘慧杰，经理。委托代理人曾嘉，女，汉族，住山东省胶州市，系刘慧杰妻子。原告青岛聚通置业有限公司（下称聚通公司）与被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司（下称鑫瑞泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王彦魁到庭参加了诉讼，被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司的法定代表人刘慧杰及其委托代理人曾嘉第一次、第三次开庭时到庭参加了诉讼，第二次开庭审理时经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告青岛聚通置业有限公司诉称，原告与被告于2015年2月签订《北京东路承包合同》，约定由被告承包胶州市北京东路沥青路面、人行道、路边石等工程的施工。原告按约向被告支付第一笔工程款，但被告没有按约定时间和内容完成合同约定的施工。被告的行为不仅违约且致使原告其他工程无法正常施工、合同目的无法实现，给原告造成巨大经济损失。请求法院依法判令1、解除原、被告签订的《北京东路承包合同》；2、被告支付因其违约给原告造成的损失60000元；3、本案的诉讼费由被告承担。诉讼中原告明确诉讼请求第二项违约金的计算标准为，截止2015年3月31日之前，每阶段逾期一日处罚1000元的约定进行计算，该数额是73000元，原告根据实际损失在本案中主张60000元。被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司辩称，合同是刘慧杰和原告方签订的，合同内容也是经过双方确认后签订的，对合同约定的违约金和付款方式等都无异议，被告认为能够在约定的时间内干完，所以对约定每拖一日处罚1000元的违约金无异议，施工时因为这块地皮有纠纷有人出来不让施工，后来刘慧杰处理好了，但是耽误了工期，延误工期是由于原告的原因，不是被告造成的，不能解除合同，原告主张的违约金也不能成立，约定的违约金过高，要求调整。原告所诉与事实不符，被告没有违约，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，涉案施工路面的位置位于原告建设的胶州市富贵新苑小区西侧向西通往胶州市海尔大道的一条近550米的道路。2015年2月9日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《北京东路承包合同》，约定由被告承包胶州市北京东路（海尔大道至株洲路）道路施工工程。合同第一条约定：承包方式由甲方发包给乙方，采用乙方包工包料的方式施工。第二条工程单价及付款方式约定：一、承包价格及内容：本工程每平方造价为140元/平方米，暂定工程量为550米（最终按实际发生的工程量结算，多退少补），包括沥青路面（50cm厚8.6米宽建筑垃圾压实，C25砼路面18cm厚8.6米宽，AC-10沥青4cm厚8.6米宽）；人行道4米，每平方造价为63元/平方米（路两侧各两米，建筑垃圾压实71cm厚，商砼垫层6cm厚两边各2米宽，包括整平、回填、压实，铺砖材料及人工费等）；路边石13cm高50cm长，雨水管直径110mmPVC,20元/米（包括安装路边石材料、雨水管材料及人工费等）。以上价格含运费、保险、机械设备费、五金耗材、开票税金、杂费等，安装费等与该工程有关的费用均由乙方支付，与甲方无关。二、付款方式：按实结算，总工程款的50%以房顶款，总工程款的50%以现金支付，以房顶款在富贵新苑1#楼选房，房价4700元/平方米。甲方留工程款的5%即33110元为质保金，甲方验收合格后，乙方修的道路在两年后无任何质量问题，甲方支付乙方质保金。其余50%以现金方式支付，付款方式如下：合同签订后甲方付乙方第一笔款即59598元；路基、混凝土沥青路面完成后付第二笔款即89397元；人行道、路边石、雨水管完成后甲方验收合格后付第三笔款即148995元。每次付款时，乙方需持相对数额的有效道路工程款发票送到甲方，甲方方能付款，若乙方不提供相对数额的有效道路工程款发票，甲方拒绝付款，一切后果由乙方自行承担。第三条材料和施工质量要求约定：乙方按照国家现行规范施工，达到混凝土地面验收标准，施工中甲方如有施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用应另签订补充合同。第四条工程施工约定：乙方包工包料包运输，甲方不提供给乙方施工过程中的任何其他辅材，施工过程中所遇问题双方应协商解决。第五条工程工期约定：总工程工期自2015年2月9日起至2015年3月31日，工程共分四个阶段，其中50cm建筑垃圾压实于2015年2月9日起至2015年2月16日施工完毕，C25砼路面18cm厚于2015年2月28日起至2015年3月6日施工完毕（3月7日-3月26日水泥路面养护时间），AC-10沥青3cm厚于2015年3月28日起至2015年3月31日施工完毕，人行道、路边石、雨水管于2015年3月7日起至2015年3月26日施工完毕；施工过程中如遇天气原因等不可抗力无法正常施工，乙方上报甲方签字加盖公章确认后，工期方可顺延。第六条工程验收约定：甲方按国家相关规范予以验收，每个阶段如果不在规定时间内完成每拖一日处罚1000元，并在当期付款中扣除，对不合格处提出整改意见，乙方应按要求在规定的时间内予以整改。工程完工甲方验收后无质量问题在两年内，若工程出现质量问题，乙方应在24小时内到场，如果不到场甲方将另行安排其他单位，并扣除全部质保金不予支付，不足部分有权追偿。第八条争议解决约定：双方在履行本合同过程中若有争议可协商解决，协商不成可向青岛市市北人民法院起诉。第九条合同的变更和终止约定：合同的变更和终止需经双方协商，任何一方擅自变更或终止本合同应承担因此给对方造成的损失。人行道4米，每平方造价为63元/平方米（路两侧各两米，建筑垃圾压实71cm厚，商砼垫层6cm厚两边各2米宽，包括整平、回填、压实，铺砖材料及人工费等）；路边石13cm高50cm长，雨水管直径110mmPVC,20元/米（包括安装路边石材料、雨水管材料及人工费等）施工方式为，工程款按照实际工程量结算，且双方对工程材料及施工质量进行了明确约定。2015年2月9日原告向被告支付工程款59598元，被告出具了收据，2015年2月11日被告开具了收到原告付北京东路承包工程款59598元的00170912号发票。2015年7月30日，原告通过邮政特快专递向被告发出解除《北京东路承包合同》的信函，于2015年7月31日寄达被告处。原告为证明其主张，向本院提交山东省胶州市公证处（2013）胶州证民字第1201号公证书，公证书载明2015年9月1日15时，公证处人员来到位于山东省胶州市海尔大道以东的道路，对道路现状进行了摄像，公证处人员对整个过程进行了监督。截止2015年9月1日15时19分对上述施工道路现状进行保全证据公证的保全行为结束，制作《现场工作记录》一份，与公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件相符，原件上人员的签名均属实，公证员使用公证处电脑对摄像机内存卡内容进行了刻录，刻录光盘三张，摄像机内存卡和光盘一张由公证处保存，另两张光盘经公证处封存后交予申请人。摄像机内存卡和光盘所记载的内容与现场实际情况相符。光盘显示下雨天，路基、混凝土沥青路面、人行道、路边石、雨水管均未完成。原告欲证明被告未按合同约定进行道路工程施工，道路全部为泥土路面，路面泥泞，没有进行压实、铺设雨水管道等作业，路面两侧人行道没有平整、回填，泥土堆积没有铺砖。被告质证对该证据有异议，称道路垃圾已经压实，路面两侧人行道已经平整、回填，但未在期限内提交证据证实。被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、2015年2月11日被告收到原告付北京东路承包工程款59598元00170912号发票记账联一份、2015年7月20日转账合计金额50000元支票二份，欲证明原告于2015年2月11日支付被告第一笔工程款59598元，按照合同约定，被告工程完工后，原告开具二份转账支票，被告公司将该二份转账支票背书转让给了曾嘉，后曾嘉于2015年7月20日下午去银行提出现金准备付涉案施工路面的硬化路面款，但账户里没有钱，若被告没有按照合同约定完工的话，原告也不可能给被告开具支票。原告质证称对证据的真实性没有异议，但对被告关于转账支票的证明事项有异议，转账支票所载明的时间、金额等信息均与《北京东路承包合同》中约定的第二笔工程款89397元付款时间、付款金额不符，且该款项没有实际支付，无法证明被告已按合同约定完成路基、混凝土沥青路面的施工等证明事项；涉案工程工期届满后，被告没有完成路基、混凝土沥青路面的施工，第二笔工程款的付款条件没有成就，2015年7月份原告为避免冬季施工，多次并不断与被告协商沟通要求尽快完成道路砼路面以及沥青的铺设作业等工程的施工，后被告提出施工过程中需要购买施工材料，请求原告预付材料款，故原告分别出具了两张支票用于施工用料的购买兑付，并非被告所主张的第二笔工程款付款，被告提交的二张转账支票付款的用途并非支付工程款，而是用于购买施工用料的款项，被告没有将转账支票的款项用于购买混泥土、沥青等材料，而把转账支票背书转让给被告法定代表人的妻子，其背书转让支票的行为系转移财产，故原告中止兑付垫付材料款，原告的行为并不构成违约；关于被告主张涉案路面工程量超过了合同约定的第一笔工程款，该主张没有证据支持，相反根据原告提交的公证书、光盘，可以证实合同约定的混泥土沥青路面两侧人行道没有平整回填，路面泥泞没有压实，被告没有进行合同约定的第一笔工程款施工义务；而且该支票所载明的付款时间是2015年7月20日，已经超出合同约定的工期，50000元与合同约定的第二笔工程款89397元不符。2、手机通话录音，欲证明工期延误不是被告的原因，是原告施工手续不全，导致被告无法施工，称录音光盘及整理内容于庭后三日内提交，逾期不提交视为举证不能并承担不利后果。原告对录音的真实性不予认可，认为被告无法证明录音中的对话主体及该证据与本案的关联性，被告应提交原告施工手续不全的证据材料，否则无法证明被告的证明事项。被告未提交该录音的录音光盘及书面整理内容到庭。另，被告未在本院确定的期限内对已经完成涉案道路的施工工程量及其工程款提起反诉。上述事实，有原告提交的承包合同、收款收据、发票、公证书、EMS邮寄单、EMS签收回执单、EMS邮件查询单，被告提交的发票记账联、转账支票及当事人的陈述笔录在案佐证，经开庭质证和本院审查，足以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。原告与被告签订的《北京东路承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，该合同明确约定了双方的权利义务，被告采用包工包料的方式进行施工，原告提交的收款收据证明原告已经按照合同约定履行了第一笔工程款59598元支付义务，被告认可合同中约定开工前的预付款59598元是在开工前2015年2月9日支付的，因此被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据原告提交的公证部门对施工道路现状进行保全证据封存的光盘，显示截止到2015年9月1日，涉案道路的路基、混凝土沥青路面、人行道、路边石、雨水管均未完成，因此本院确认被告未按照合同约定履行义务，未按期完成施工。原告于2015年7月30日通过邮政特快专递向被告发函要求解除《北京东路承包合同》，于2015年7月31日寄达被告处，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，被告收到原告解除合同的书面函件后未提出异议，因此本院确认原被告签订的合同于2015年7月31日解除。关于原告主张的违约金60000元，双方在合同中约定每拖一日处罚1000元，被告认为约定的违约金过高，要求调整，根据相关规定，原告的主张确实过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，原告未举证证明其实际损失，被告也未在本院确定的期限内对已经完成涉案道路的施工工程量及其工程款提起反诉，本院酌情支持原告违约金20000元。被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司在第二次开庭时，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其自身权利的放弃，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告青岛聚通置业有限公司与被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司于2015年2月9日签订的《北京东路承包合同》于2015年7月31日解除；二、被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告违约金20000元。三、驳回原告青岛聚通置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费1300元，由被告青岛鑫瑞泽机械化施工工程有限公司负担550元，原告负担750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长 匡建玲审 判 员 孙 超人民陪审员 施科春二〇一六年四月二十二日书 记 员 冷 甜 更多数据：搜索“”来源：