（2016）浙02民终653号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-05-12
案件名称
陈静秀与武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司,陈静秀
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第四十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终653号上诉人（原审被告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道**单元**层*号。法定代表人：陈东，该公司总经理。委托代理人：马俊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈静秀。委托代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称武汉仁和公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年1月28日作出的（2015）甬海民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月11日进行了公开开庭审理。上诉人武汉仁和公司的委托代理人马俊、被上诉人陈静秀的委托代理人任立峰、马斌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：陈静秀与武汉仁和公司于2014年4月23日建立劳动关系。武汉仁和公司宁波分公司及武汉市仁和会计工商咨询服务有限公司宁波分公司为陈静秀缴纳了2014年7月至2015年2月期间的社会保险。武汉仁和公司宁波分公司注册地为宁波市海曙区。陈静秀担任咨询、行政老师，主要负责宁波校区各教学点的教学咨询和接待工作。陈静秀每周上班六天，周一至周五休息一天，周六、周日上班，工作场所为安装有空调的室内。武汉仁和公司一般于每月中旬以银行转账方式支付陈静秀上月工资，工资结算周期为上月26日至当月25日。2014年12月的结算周期为2014年11月26日至2014年12月31日。自2015年1月1日起，工资结算周期变更为自然月。陈静秀2014年5月至2015年1月期间的月平均工资为9005.66元。陈静秀的月工资组成为底薪＋提成＋管理费等。陈静秀2015年1月底薪＋管理费为2700元。武汉仁和公司按月支付陈静秀入职起至2015年1月的工资，未支付陈静秀2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，当月计薪日为19日，武汉仁和公司核定陈静秀当月提成为520.17元。原审另查明，陈静秀作为咨询老师之一，在落款时间为2015年1月31日的辞职报告上签字，以武汉仁和公司不支付公休日加班费等为由提出辞职。武汉仁和公司宁波分公司当日出具辞职书回执单，确认收到陈静秀等人的辞职报告。陈静秀于2015年7月14日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该委于2015年9月8日作出甬劳仲案字第（2015）第427号仲裁裁决书，裁决武汉仁和公司在裁决生效之日起十日内向陈静秀支付2015年2月1日至2月25日期间工资2878.80元及25%的经济补偿金719.70元。陈静秀不服仲裁裁决，诉至原审法院。陈静秀在原审中起诉称：陈静秀于2014年4月23日进入武汉仁和公司宁波分公司工作，具体从事咨询老师、行政等事项。但武汉仁和公司违反法律规定：1.陈静秀每周只能休息一天，而且是周一到周五才能休息；2.每天常规工作时间达11小时，经常加班至晚上8、9点，而且经常在晚上要开网络语言会议至凌晨，但从没有发放加班工资；3.法定节假日要正常上班，也不发加班工资；4.刚进公司前两个月社保需要陈静秀自行缴纳。为此，陈静秀多次与武汉仁和公司协商，讨要加班工资及其他补贴，但均未果。无奈，陈静秀于2015年1月底提出辞职申请，并于2月底与武汉仁和公司解除了劳动合同，但2015年2月工资、加班工资及其他补贴陈静秀至今未拿到分文。现陈静秀请求判令：一、要求武汉仁和公司向陈静秀支付2015年2月工资9005.66元，拖欠工资的经济补偿金2251.41元；二、要求武汉仁和公司向陈静秀支付自2014年4月至2015年2月期间的加班工资101258.20元，拖欠加班工资的经济补偿金25314.55元；三、要求武汉仁和公司向陈静秀支付2014年度的高温费800元；四、要求武汉仁和公司向陈静秀支付经济补偿金9005.66元。武汉仁和公司在原审中答辩称：1.请求驳回陈静秀的全部诉请。陈静秀2015年2月25日起，在没有办理任何请假手续的情况下，未到公司正常上班，伙同其他员工集体离岗，严重违反公司制度，在公司发出“通知书”后，也未按照通知书的要求到公司上班或办理离职交接手续、领取2015年2月工资；陈静秀的工资标准为计时工资，陈静秀2015年2月25日后未正式上班，也未提交2015年2月的考勤表，陈静秀在收到武汉仁和公司发出的要求陈静秀上班及领取2015年2月工资的通知书后，仍未正常上班并办理相关手续，导致武汉仁和公司无法正确核算陈静秀2015年2月的工资，故陈静秀要求武汉仁和公司赔偿拖欠工资的经济补偿金没有依据。2.陈静秀主张加班工资没有依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，因此陈静秀应就加班事实承担举证责任；《员工手册》规定，公司根据业务需要，在征得员工同意后按审批程序，安排员工加班，且员工加班应由部门经理安排或本人申请，填写《加班申请单》，由部门经理批准后报人力资源部备案；陈静秀不存在加班的情况，且武汉仁和公司按陈静秀的考勤每月按时足额发放工资，不存在拖欠工资的情况。3.关于高温费，企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴；陈静秀属于公司员工，工作场所在室内，而且具备空调设施，根本不具备支付高温津贴的条件。4.关于经济补偿金，陈静秀属于主动辞职，依法不应支付经济补偿金，而且公司不存在拖欠加班工资的情形，陈静秀不能以此作为解除合同并要求支付经济补偿金的理由。原审法院审理认为：1.陈静秀2015年2月的工资数额及武汉仁和公司是否应该支付拖欠工资的经济补偿金。原审法院认为，武汉仁和公司未支付陈静秀2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，陈静秀请求武汉仁和公司支付此期间的工资的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。陈静秀2014年5月至2015年1月期间的平均工资为9005.66元。陈静秀2015年1月底薪＋管理费为2700元，武汉仁和公司核定陈静秀2015年2月的提成为520.17元，陈静秀虽不认可，但未提出足以反驳武汉仁和公司关于提成意见的证据，故原审法院依法核定陈静秀2015年2月1日至2015年2月25日（当月计薪日为19日）期间的工资为2878.79元（2700元÷21.75天×19天＋520.17元）。2.武汉仁和公司是否应该支付陈静秀加班工资；如应支付，应以何为基数计算。原审法院认为，武汉仁和公司主张其实行的是综合计算工时工作时，但未提供相关证据证明，故原审法院不予认可。陈静秀系咨询老师，为QQ考勤，且陈静秀、武汉仁和公司均未提交QQ考勤记录。陈静秀主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。陈静秀、武汉仁和公司均认可陈静秀工作期间为QQ考勤，且该记录在武汉仁和公司保存，故武汉仁和公司应提供详细的QQ考勤记录。虽然移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，但武汉仁和公司的电脑后台中仍保存着QQ考勤记录，因武汉仁和公司能提供而拒不提供，故原审法院依照陈静秀诉请的加班时间计算陈静秀的加班工资。提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般指的是销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理情况，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作之外即加班时间，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。本案陈静秀的转正申请表明确约定了工资由基本工资＋提成等组成，如果把提成部分也计入加班工资的计算基数中，相当于把月工资总额作为计算基数，这并不符合国家劳动部门和浙江省关于加班工资的相关规定，故原审法院以陈静秀的基本工资作为加班工资的计发基数，依照陈静秀诉请的加班时间，核定陈静秀的加班工资为33810.13元，其中延长工作时间的加班工资为13668.75元（2700元／月÷21.75天÷8小时×3小时×9个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为15020.69元（2700元／月÷21.75天÷8小时×11小时×44天×200%），法定休假日的加班工资为5120.69元（2700元／月÷21.75天÷8小时×11小时×10天×300%）。3.武汉仁和公司是否应该支付陈静秀高温费。原审法院认为，陈静秀在有空调设备的室内工作，武汉仁和公司的异议成立，故原审法院难以支持陈静秀要求支付高温费的诉请。4.武汉仁和公司是否应该支付陈静秀经济补偿金。陈静秀提出辞职的理由有：1.社保协议不平等；2.未发放高温补贴；3.经常利用休息时间加班；4.社保停了2次；5.无年休假；6.无婚假、产假；7.有时月工资连宁波市最低工资水平都达不到；8.公休日没有加班费；9.入职后两个月不交社保。原审法院认为，陈静秀辞职报告中理由的第1、2、4、5、6、7项不是支付经济补偿金的法定情形；至于第9项理由，入职后两个月不缴纳社保，因陈静秀没有提交其在武汉仁和公司未为陈静秀缴纳社保时已及时提出要求缴纳的相关证据，且陈静秀辞职不是在武汉仁和公司未为陈静秀缴纳社保时提出，而是在武汉仁和公司已为陈静秀缴纳社保之后才提出，由此可见，陈静秀辞职与武汉仁和公司未为陈静秀缴纳社保没有因果关系，亦非应支付经济补偿金的法定情形；第3、8项理由系未支付加班费，符合支付经济补偿金的法定情形，且原审法院认定陈静秀有加班事实并产生加班费，故应支持陈静秀要求武汉仁和公司支付经济补偿金的诉请。陈静秀2014年5月至2015年1月期间的月平均工资为9005.66元，且陈静秀2015年2月25日辞职，2月工作时间不足一月，不应计算至月平均工资中，故武汉仁和公司应支付陈静秀解除劳动合同的经济补偿金9005.66元。综上，对于陈静秀诉讼请求中合理的部分，原审法院予以支持，对于不合理的部分，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《浙江省高级人民法院﹤关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）﹥》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈静秀2015年2月1日至2015年2月25日期间工资2878.79元（2700元÷21.75天×19天＋520.17元）；二、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈静秀2014年4月23日至2015年2月25日期间的加班工资33810.13元；三、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈静秀经济补偿金9005.66元；上述一、二、三项共计45694.58元，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；四、驳回陈静秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，武汉仁和公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无须向被上诉人支付任何款项。理由如下：1.一审认定被上诉人离职原因和离职时间与实际不符。双方劳动合同解除的原因是被上诉人自动离职而非被上诉人提出解除。被上诉人提供的辞职报告和回执单系利用上诉人对公司公章管理的漏洞单方制作形成。一审法院认定被上诉人离职的时间为2015年2月25日错误，2015年2月份的计薪日为17天而非19天。2.一审法院认定被上诉人加班事实不清，计算加班时间错误。一审法院认定上诉人采用企业QQ签到考勤方式与事实不符，QQ签到只是查看员工是否在线的情况，一审忽略了QQ在线并不代表工作，且员工可以通过手机登陆QQ。上诉人提供的电子考勤虽然没有被上诉人签名，但与每个月工资发放一致，且按照上诉人规定，加班需要提出申请并经批准。3.一审法院对被上诉人的基本工资认定有误，劳动合同中约定了以基本工资作为加班工资的计算基数，基本工资则为当地最低工资。4.上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金，且一审法院计算经济补偿金的基数错误。5.一审法院适用法律错误。法律规定关于加班费的主张，应当由员工负责举证，一审仅以被上诉人的陈述来推算加班时间没有事实和法律依据。一审让上诉人提供QQ考勤签到记录是不合理的，加到了上诉人的举证责任，且事实上，上诉人并未采用QQ签到的考勤方式。陈静秀答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人当庭申请证人周某出庭作证，并向本院递交了以下证据材料：1.互联网服务协议一份，拟证明上诉人的企业QQ从2014年1月以后才开通，2014年1月17日之前不可能采用QQ考勤方式。2.企业QQ群截图两份，拟证明企业QQ是可以通过电脑和手机登录的，宁波地区工作人员企业QQ群成立时间是2014年2月21日。QQ聊天记录只是沟通的工具，不是考勤的工具。截图明确记载只支持查询近120天的消息记录，证明本案不是上诉人故意不提供企业QQ沟通信息，而是无法提供。3.电子邮件4页及表格，拟证明被上诉人工作日志的内容，从而证明被上诉人不存在加班的事实。4.咨询老师考勤表一页，拟证明员工不存在加班的事实。员工的工作时间不是标准的八小时，是不定时的，但基本一个班次是6小时。5.劳动合同一份，拟证明劳动合同第6条第4项及员工手册对工资有约定，被上诉人的工资标准是宁波市最低工资，计算加班费也是按此基数计算。这与员工手册的规定一致。被上诉人只提交了离职回执单，没有其他证明和手续，上诉人认为被上诉人提供的离职证据是伪造的。6.证人证言一份。拟证明上诉人不采用QQ考勤方式，且无须加班，上诉人等人存在预谋离职等情形。以上证据材料中除1和5已与原件核对无误，其他材料系打印件或复印件。对此，被上诉人认为上诉人提供的证据并非二审新的证据。具体质证意见如下：首先，互联网服务合同的真实性无法确认，即使是真实的，合同上的抬头并非是上诉人的公司，因此与本案没有关联性。签订的日期是2014年1月17日，被上诉人4月份就职时已经有这份协议存在。对QQ考勤表这一证据的形式不认可，对内容真实性也有异议。对电子邮件及表格的真实性不予认可。咨询老师的考勤表中没有被上诉人的考勤记录，对该证据的真实性、合法性和关联性都有异议。其次，对劳动合同的真实性没有异议，恰好说明劳动合同的两份原件都在上诉人处。员工手册上的章是武汉仁和阳光税务事务咨询有限公司北京咨询分公司，不是上诉人，员工的签收也是北京分公司的员工。被上诉人没有收到过该员工手册。在劳动仲裁时上诉人提交的一份证据明确写着申请人的工资是2700元及个人业绩7%的奖励，其在一审庭审过程中也是予以明确的。这与上诉人二审要证明的内容是矛盾的。最后，证人自述其在2014年9月15日离职，而被上诉人与上诉人之间的劳动争议发生在2014年10月份以后，证人对具体的情况应该是不知道的，而且证人当庭陈述的早班、中班和晚班的时间与一审过程中上诉人的陈述不一致。另外，证人当庭陈述其上班是通过QQ签到确认的，上诉人陈述的考勤由校长单方面核定是不符合常理的。本院经审查认为，首先，根据上诉人提供的互联网服务协议及企业QQ群截图所载明的时间，可知上诉人所要证明的内容均发生在本案的被上诉人入职之前，故无法证明上诉人的主张；电子邮件及表格系打印件，其中所载内容系本案被上诉人的一些工作日志，本院无法据此推断被上诉人有无加班的事实；咨询老师考勤表中并未出现本案的被上诉人，上诉人无法据此证明被上诉人的考勤情况；员工手册上的落款公章并非本案的上诉人，且被上诉人不认可收到过该员工手册。综上，上述证据材料均无法证实上诉人所主张的待证事实，本院不予采信。其次，证人周某原系上诉人的员工，根据证人周某当庭的陈述，其与本案的被上诉人并非在同一个校区工作，工作岗位不同，且其在被上诉人离职之前就已经离开上诉人处。证人周某还陈述其上班以QQ形式签到，这与上诉人所主张的QQ签到只是员工在岗沟通的工具而非正常的签到、签退的考勤方式的陈述不一致，故在无其他证据印证的情形下，本院对该证人证言亦不予采信。二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的事实提出两点异议：1.被上诉人离职时间应该为2015年2月19日而非2015年2月25日；2.上诉人从未收到过被上诉人的辞职文件，被上诉人并非主动辞职，而是因擅自旷工被上诉人辞退。本院经审理认为，被上诉人虽提出上述两点异议，但均未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，归纳诉辩双方意见，本案的争议在于三个方面：一是上诉人应否向被上诉人支付2015年2月1日至同年2月25日期间的工资2878.79元；二是被上诉人是否存在加班事实，上诉人应否向被上诉人支付在职期间的加班工资以及加班工资的计算基数认定；三是上诉人应否向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。关于第一个争议焦点，上诉人在二审庭审中认可其尚未向被上诉人支付2015年2月份的工资，只是对该月的计薪天数有异议。上诉人在上诉状中陈述，依据一审法院所采信的被上诉人提供的离职证据所显示的离职时间应该为2015年2月19日，而非一审法院最后认定的2015年2月25日。对此，本院认为，一审法院之所以将2015年2月份的工资期间描述为2015年2月1日至同年2月25日，是依据双方当事人一致都认定的被上诉人的工资结算周期为上个月26日至当月25日，而事实上，最后一审法院计算所得的2月份工资金额2878.79元（2700元÷21.75天×19天＋520.17元）中计薪天数为19天，这与被上诉人提供的《辞职书回执单》所载明的时间一致。关于第二个争议焦点，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人不认可被上诉人主张的QQ签到的考勤方式，但同时，上诉人又未能提供相应的考勤方式。本院认为，考勤制度是结算工资、考核员工等的重要依据。考勤管理的目的在于规范员工正常的工作时间，维护公司正常的工作秩序。上诉人既然主张其对被上诉人的工作时间进行考勤，且否定被上诉人存在加班事实，则上诉人应当提供相应的证据予以证实，但上诉人未能尽到举证责任。因此，一审法院根据被上诉人的陈述，并采信被上诉人提供的证据来计算加班工资，并无不当。关于加班基数的认定，上诉人提供的《员工手册》因未得到被上诉人的认可，且现有证据无法证实上诉人已经将该手册内容告知被上诉人，故本院不予采信。对于上诉人认为在双方订立的劳动合同中已经约定了工资标准，并应该以该工资标准作为加班工资计算基数的主张，本院认为，劳动合同第六条劳动报酬中的第四点为“在正常的劳动情况下，甲方支付乙方工资标准不低于宁波市最低工资”，该条约定内容只明确被上诉人的工资不得低于宁波当地最低工资标准，而并未对被上诉人的基本工资的具体数额以及计算加班工资的基数作出明确约定，故一审法院按照双方一致确认的被上诉人的工资组成为“底薪＋提成＋管理费”的模式以及被上诉人2015年1月份的底薪＋管理费为2700元的事实，来认定被上诉人的基本工资为2700元并以此作为加班工资的计算基数，亦无不当。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第（一）项还规定，劳动者依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本院认为，加班工资亦属于劳动报酬，上诉人在被上诉人在职期间并未向其足额支付加班工资，现上诉人以此为由解除劳动合同，上诉人应当支付相应的经济补偿。故一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准计算被上诉人应得的经济补偿金9005.66元，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 曹 炜审 判 员 梅亚琴代理审判员 刘建军二〇一六年四月二十二日代书 记员 许玲儿 来自