（2016）皖07民终31号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-05-12
案件名称
姚必宣与蒋悦勤、安徽国泰建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省铜陵市中级人民法院
所属地区
安徽省铜陵市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
姚必宣,蒋悦勤,安徽国泰建筑有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖07民终31号上诉人（原审原告）：姚必宣，男，汉族，住浙江省洞头县。委托代理人：沙立新，安徽沿江律师事务所律师。委托代理人：张绪贵，安徽沿江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋悦勤，男，汉族，住安徽省铜陵县。被上诉人（原审被告）：安徽国泰建筑有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区，统一社会信用代码913407006849761775（2-3）。法定代表人：张四兵，该公司总经理。委托代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。上诉人姚必宣、蒋悦勤因与被上诉人安徽国泰建筑工程有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2015年12月3日作出的（2015）狮民二初字第00175号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日、2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人姚必宣及其委托代理人张绪贵、上诉人蒋悦勤、被上诉人国泰公司的委托代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月1日，国泰公司与铜陵盛友实业有限公司签订一份《铜陵国际汽车城A区商铺项目施工承包合同补充协议》一份，主要约定：铜陵盛友实业有限公司将铜陵国际汽车城A区商铺一标段（1#、3#、5#、7#）工程发包给国泰公司施工，国泰公司委派蒋悦勤为项目负责人。2013年9月14日，蒋悦勤（甲方）与姚必宣（乙方）签订《铜陵汽车城A区外墙真石漆施工合同》，主要约定：1.乙方为甲方施工铜陵国际汽车城A区商铺一标段（1#、3#、5#、7#）外墙真石漆及涂料；2.外墙真石漆58元／平方米，涂料13.5元／平方米，本价格已扣除管理费、税金、施工水电费、安全措施费等一切费用，工程量按照实际施工面积以测量为准；3.乙方每完成一栋商铺真石漆喷涂结束，甲方付工程款造价的50%，工程竣工验收合格自送上决算并审计后付至工程款的80%，工程经审计完成竣工结算后，付至结算价的95%，余款5%为保修金，保修期按《保修书条款》执行，甲方在保修期满无质量问题后一个月内一次性付清保修金，质量保修期自真石漆喷涂结束验收合格之日起计算。2014年7月2日，蒋悦勤项目部人员对铜陵国际汽车城A区商铺一标段（1#、3#、5#、7#）外墙真石漆及涂料造价审核为553405.30元。2013年12月12日，铜陵国际汽车城A区商铺一标段（1#、3#、5#、7#）竣工验收合格。2015年3月5日，姚必宣出具承诺一份，载明：铜陵国际汽车城1、3、5、7号楼外墙真石漆为姚必宣承揽，总工程款为666027.90元，最终以决算为准。在施工过程中，该项目部已支付5万元，尚欠616027.90元，请求国泰公司暂时代付工程款20万元，姚必宣承诺剩余工程款向实际承包人蒋悦勤讨要，与国泰公司无关……同日，国泰公司向姚必宣付款20万元，付款方式为承兑。2015年11月17日，铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）出具《铜陵市国际汽车城A区商铺外墙真石漆工程造价鉴定报告》，主要载明：铜陵市国际汽车城A区（1#、3#、5#、7#）商铺外墙真石漆及外墙涂料，结合工程实际施工内容，计算施工工程量乘以合同单价，最后形成鉴定造价626005.90元。另查明：2015年3月11日，中国人民银行规定期限六个月至一年（含）贷款年利率为5.35%。原审法院认为：国泰公司是铜陵国际汽车城A区商铺总承包人，蒋悦勤系项目负责人。蒋悦勤作为挂靠人，对外应与国泰公司承担连带付款责任。蒋悦勤将外墙真石漆及涂料工程分包给不具有施工资质的姚必宣，双方签订的《施工合同》违反了法律相关规定，合同无效。姚必宣完成施工后，工程经竣工验收合格，姚必宣要求蒋悦勤支付工程款376005.90（鉴定工程款626005.90元-已付工程款25万元）元的诉讼请求，原审法院予以支持。《铜陵汽车城A区外墙真石漆施工合同》约定付款的期限为“工程经审计完成竣工结算后，付至结算价的95%，余款5%为保修金在质保期一年后付款”。双方对决算价格未达成一致意见，姚必宣主张的利息起算标准，原审法院酌定自姚必宣起诉之日开始计算利息。姚必宣出具的承诺已放弃向国泰公司主张工程款，是其对民事权利自行处分，不违反法律规定，国泰公司依据该承诺向姚必宣付款20万元，现姚必宣要求国泰公司支付工程款，违背了自身承诺，原审法院不予支持。蒋悦勤辩称工程未竣工决算，付款条件不成就。姚必宣将决算报给蒋悦勤后，蒋悦勤进行了审核，双方对决算价未形成一致意见，原审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，蒋悦勤的辩称与客观事实不符，不予采信。蒋悦勤对鉴定结果有异议，不予采信，理由是：原审法院在委托鉴定时，征询了双方意见，双方均同意以在铜陵市城建档案馆调取的竣工图纸（包括结构图和建筑图）为鉴定检材，蒋悦勤提出工程量减少，未提交设计变更签证等书面材料予以证明。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、蒋悦勤于判决生效之日起十日内支付姚必宣工程款376005.90及利息（计算方式：自2015年4月7日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回姚必宣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7471元，减半收取3736元，由姚必宣负担322元，蒋悦勤负担3414元。姚必宣与蒋悦勤均不服原审判决，向本院提起上诉。姚必宣上诉称：一、原审法院认为国泰公司不应支付工程款是错误的。国泰公司是铜陵国际汽车城A区总承包人，姚必宣从事的铜陵国际汽车城A区外墙真石漆施工是该工程的辅助部分，国泰公司就是付款责任主体。姚必宣之所以向国泰公司出具承诺书，是因被上诉人拒不支付工程款，姚必宣面临资金压力不得已而出具的，国泰公司利用书面格式承诺书让姚必宣签字，该份承诺书违背了当事人的真实意思表示。二、原审法院从起诉之日开始计算利息错误。《铜陵汽车城A区外墙真石漆施工合同》约定了给付工程款的时间，但被上诉人从未严格按照合同履行付款义务。2013年12月12日涉案工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间。因此，姚必宣主张从2014年1月1日起按银行贷款利率计算利息符合法律规定。三、原审法院没有判令被上诉人承担工程造价鉴定费违背诉讼费用由败诉方承担的法律规定。请求判令：1.变更原审判决第一项利息计算方式为自2014年1月1日起按银行贷款利率计算；2.被上诉人国泰公司、蒋悦勤对所欠工程款376005.90元承担连带付款责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，并且由两被上诉人支付姚必宣工程造价鉴定费1万元。蒋悦勤答辩称：1.姚必宣已经出具承诺放弃国泰公司承担责任，并且姚必宣主张的连带责任无法律依据。2.关于利息问题，原审法院以鉴定报告作为结算依据，该鉴定报告在2015年11月17日作出，因此按照合同的约定和法律规定姚必宣主张利息于法无据。国泰公司的答辩意见与蒋悦勤一致。蒋悦勤上诉称：一、原审判决认定工程总造价为626005.90元不能成立。铜陵华诚工程咨询有限公司的鉴定报告仅仅是按照图纸计算，没有根据实际施工情况核算，该鉴定报告不具备客观性和真实性。另外，姚必宣在原审中已经将蒋悦勤审核的工程造价为553405.30元的审核稿作为证据提交，按照姚必宣的陈述，该审核稿姚必宣在2014年就收到，但一直没有提出异议，也没有提出重新审核的要求，故应以此审核造价为结算依据，原审判决多计算的工程造价72600.60元应予以核减。二、原审判决蒋悦勤承担利息不符合合同约定。根据合同约定，工程经审计完成竣工结算后付至结算价的95%，余款5%的保修金在保修期满无质量问题后一个月付清。本案工程结算如果以鉴定报告为依据，则表明姚必宣起诉时并不符合付款条件，因为该鉴定报告是2015年11月17日才作出。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判由蒋悦勤支付给姚必宣工程款303405.30元（即减少工程款72600.60元，不承担利息）；一审诉讼费依法判决，二审诉讼费用由姚必宣承担。姚必宣答辩称：1.关于工程总造价问题。本案中蒋悦勤提交的工程价款远低于实际工程价款，双方未就工程价款形成新的合议，在无法确定工程价款数额的情况下，原审法院基于姚必宣的申请，对涉案工程造价进行鉴定，认定的工程造价数额符合法律规定。蒋悦勤与国泰公司同意以在铜陵市城建档案馆调取的竣工图纸为鉴定素材，现其主张没有根据实际施工情况核算但没有提供证据证明，故涉案工程造价应以鉴定为准。2.关于利息问题。蒋悦勤与国泰公司逾期支付工程款理应承担欠款的利息。虽然工程造价系在诉讼中得以确定，但由于涉案工程于2013年11月12日竣工验收并交付使用，上诉人以垫资方式完成工程施工，利息应从工程验收后计算，现上诉人主张从2014年1月1日起计算符合法律规定。国泰公司答辩称对蒋悦勤的上诉没有意见。二审中，姚必宣提供新证据一份即工程造价鉴定费发票一张，以证明姚必宣支付了鉴定费1万元。蒋悦勤与国泰公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议。本院认证意见：对该份证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。蒋悦勤在二审庭审中当庭提交照片一张，以证明墙面油漆脱落，工程款中5%的保修金不能支付。姚必宣质证认为：对照片的真实性不予认可，因为是单方制作的。国泰公司对该份证据没有意见。本院认证意见：姚必宣在庭审中认可该照片拍摄的是涉案工程，对该份证据的真实性予以确认，但该证据不能实现工程款中5%的保修金不能支付的证明目的。双方当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：姚必宣请求蒋悦勤与国泰公司支付工程造价鉴定费用1万元，属于在第二审程序中增加的独立诉讼请求，蒋悦勤与国泰公司均不同意由本院一并审理，故对姚必宣的此项诉讼请求，在本案中不予审理，姚必宣可另行起诉。综合双方当事人的上诉及答辩意见，并经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程总造价是多少；2.利息是否应支付；如应支付，应从何时起算；3.国泰公司是否应对蒋悦勤欠付的工程款承担连带责任？关于第一个争议焦点。原审法院委托华诚公司对涉案工程造价进行鉴定。双方当事人均同意以原审法院从铜陵市城建档案馆调取的国际汽车城商铺1#、3#、5#、7#楼竣工图纸（包括结构图和建筑图）为鉴定检材并作为计算姚必宣施工工程量的依据。故蒋悦勤关于华诚公司出具的鉴定报告仅仅是按照图纸计算，没有根据实际施工情况核算，鉴定结论不具备客观性和真实性的上诉理由不能成立。2014年7月2日，蒋悦勤项目部人员对涉案工程造价审核为553405.3元，并将审核结果送达给姚必宣。姚必宣未同意以此审核价进行结算，双方当事人也未约定审核价提交后在一定期限内姚必宣未提出异议即以审核价作为结算依据。故蒋悦勤关于应以此审核造价作为结算依据，原审判决多计算工程造价72600.60元，此款应在工程款中核减的上诉理由亦不能成立。原审判决采信华诚公司出具的鉴定报告，认定涉案工程总造价为626005.90元，并无不当。关于第二个争议焦点。双方当事人签订的施工合同约定：“工程经审计完成竣工结算后，付至结算价的95%，余款5%为保修金，保修期按《保修书条款》执行，甲方（蒋悦勤）在保修期满无质量问题后一个月内一次性付清保修金，质量保修期自真石漆喷涂结束验收合格之日起计算”。涉案工程竣工后，姚必宣将决算报送给蒋悦勤，蒋悦勤进行了审核，双方未能自行达成一致的结算价格。涉案工程已经竣工验收合格，姚必宣有权向法院起诉主张蒋悦勤支付工程价款，在诉讼中申请法院委托鉴定机构进行鉴定，以确定工程造价数额。在姚必宣起诉之前，蒋悦勤欠付工程款的事实已发生。华诚公司出具的鉴定报告并非双方当事人之间自行进行的结算，蒋悦勤主张鉴定报告是在诉讼中作出，姚必宣起诉时不符合付款条件，没有事实和法律依据。蒋悦勤欠付姚必宣工程款，应支付相应的利息。蒋悦勤主张利息不应支付的上诉理由不能成立。姚必宣主张工程交付之日为应付工程款的时间，利息应自2014年1月1日起算。本案中，双方当事人对应付工程款的时间进行了约定，不能将涉案工程的交付之日作为应付工程款时间，故不应自交付之日起算欠付工程款的利息。姚必宣的该项上诉理由不能成立。为便于计算，原审法院酌定自姚必宣起诉之日起计算包括质保金在内的欠付工程款的利息，并无不当。关于第三个争议焦点。姚必宣出具承诺放弃向国泰公司主张工程款，是其对民事权利的处分，不违反法律规定，合法有效。国泰公司依据该承诺向姚必宣付款20万元，现姚必宣要求国泰公司支付工程款，违背了承诺，原审法院不予支持，并无不当。姚必宣主张出具该承诺违背其真实意思表示，但是无证据证明，本院不予采信，姚必宣的该项上诉理由不能成立。综上，上诉人姚必宣、蒋悦勤的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9087元，由上诉人姚必宣负担7471元，蒋悦勤负担1616元。本判决为终审判决。审 判 长 查慧凌代理审判员 戴卢刚代理审判员 马海平二〇一六年四月二十二日书 记 员 王小江附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 更多数据：