（2016）粤0511刑初228号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-07-15

案件名称

张某,林某甲非法经营一审刑事判决书

法院

汕头市金平区人民法院

所属地区

汕头市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

张某,林某甲

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条第一款，第一条第一款

全文

汕头市金平区人民法院刑事判决书（2016）粤0511刑初228号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人张某，男，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度高中，户籍所在地汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月18日被刑事拘留，2015年12月25日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。被告人林某甲，男，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，户籍所在地汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月18日被刑事拘留，2015年12月25日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2016）183号起诉书指控被告人张某、林某甲犯非法经营罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院于2014年4月11日立案，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人张某、林某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月至2015年11月期间，被告人张某先后租用汕头市金平区龙眼南路XX房和汕头市朝阳南区XX房作为窝点，并利用其本人或借用他人身份证及其操控的银行账户，委托淘宝网的乐天科技网店注册汕头市铭胜古色瓷砖木地板批发、汕头市利可超市等13家商行，之后，被告人张某利用乐天科技网店向第三方支付公司（随行付支付有限公司和乐富支付有限公司）申购8部POS机，以虚构交易刷信用卡的方式为信用卡持卡人违法套取现金，每笔交易收取套现金额0.6%至1.5%不等的手续费，从中非法牟利。经查证，被告人张某先后利用“汕头市铭胜古色瓷砖木地板批发”等13家商户绑定的8部POS机分别为持卡人陈某等6人刷卡违法套现166笔，套现金额共计2877820.00元。被告人林某甲明知被告人张某系在没有实际交易背景的情况下利用POS机为他人刷卡套取现金，为牟取非法利益，协助持卡人在张某租用及操纵的POS机上，利用信用卡透支额度违法套取现金，每笔支付给张某刷卡金额0.6%至0.8%的手续费，居中赚取手续费差额。经查，被告人林某甲先后利用“汕头市铭胜古色瓷砖木地板批发”等13家商户绑定的8部POS机，分别为持卡人黄某等4人刷卡违法套现119笔，套现金额共计人民币1732677.00元。2015年11月17日，汕头市公安局对汕头市朝阳南区XX房、金平区龙眼南路XX房进行突击检查，抓获被告人张某、林某甲，并缴获银行POS机8台、银行卡及POS机签购单一大批。公诉机关向法庭宣读出示了公安机关出具的发破案经过，二被告人的身份证明材料，涉案的相关信用卡用户的银行开户资料及交易流水账记录，相关POS机的交易记录表，现场缴获的银行POS机8台及用于套现的信用卡一批等相关照片辨认附卷，证人沈某、汤某、廖某、林某乙、陈某、李某甲、黄某、林某丙、李某乙、罗某的证词，被告人张某、林某甲的供述等证据，认为被告人张某、林某甲为牟取非法利润，利用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已触犯了刑法第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某、林某甲对指控的犯罪事实和罪名没有意见。经审理查明：2014年11月，被告人张某先后租用汕头市金平区龙眼南路XX房和汕头市龙湖区朝阳南区XX房，利用其本人及借用朋友廖某、林某乙、沈某等人的身份证，委托淘宝网的乐天科技网店注册了“汕头市铭胜古色瓷砖木地板批发”、“汕头市利可超市”等13家商行，后利用乐天科技网店向第三方支付公司“随行付支付有限公司”和“乐富支付有限公司”申购了POS机8部，为信用卡持卡人以虚构交易方式套取现金，并收取手续费从中牟利。至2015年11月，被告人张某利用POS机，为陈某、李某甲的银行信用卡进行刷卡虚构交易套取现金47笔，累计金额1145143元。被告人林某甲得知被告人张某利用POS机为信用卡持卡人虚构交易刷卡套取现金，遂持黄某、罗某等4人的信用卡到被告人张某租用的上述地点，利用被告人张某申购的POS机，为信用卡持卡人虚构交易套取现金，后支付手续费给被告人张某，从中赚取手续费差额。至2015年11月，被告人林某甲利用被告人张某的POS机为黄某等4人的信用卡进行虚构交易套取现金119笔，累计金额共1732677元。2015年11月17日，公安机关在上述被告人张某租用地点，抓获被告人张某、林某甲，现场缴获作案工具POS机8部及银行卡、POS机签购单等物品。综上，被告人张某利用POS机刷卡违法套现166笔，套现金额共计2877820元；被告人林某甲违法套现119笔，套现金额1732677元。上述事实，被告人张某、林某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有查获的作案工具POS机和信用卡等，有证人沈某、汤某、廖某、林某乙、陈某、李某甲、黄某、林某丙、李某乙、罗某、吴某的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、被告人张某、林某甲的户籍证明材料，相关银行的信用卡开户资料、交易流水账记录及证明材料，被告人张某、林某甲的供述和对作案地点、POS机、信用卡的照片辨认等证据证实，足以认定。本院认为:公诉机关指控被告人张某、林某甲利用销售点终端机具（POS机）为信用卡持卡人套取现金的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人张某、林某甲违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，其中被告人张某套现金额2877820元，被告人林某甲套现金额1732677元，属情节严重，其行为扰乱国家正常的金融秩序，已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人张某、林某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，根据其犯罪情节及悔罪表现，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下:一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长　　杨俊容审判员　　胡晓虹审判员　　何　嵘二〇一六年四月二十二日书记员　　林　瑾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。来源：百度“”