（2015）泰刑二终字第66号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-04-29
案件名称
汤永生犯滥用职权罪、贪污罪等二审刑事判决书
法院
山东省泰安市中级人民法院
所属地区
山东省泰安市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
汤永生
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百九十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省泰安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）泰刑二终字第66号原公诉机关山东省新泰市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤永生。辩护人郭桂林、刘文涛，山东泰山蓝天律师事务所律师。山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人汤永生犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪、抽逃出资罪一案，于2014年8月29日作出（2014）新刑初字第53号刑事判决。宣判后，原审被告人汤永生不服，提出上诉。本院于2014年12月24日作出（2014）泰刑二终字第56号刑事裁定，将本案裁定发回重审。重审后，山东省新泰市人民法院于2015年9月29日作出（2015）新刑重初字第1号刑事判决，原审被告人汤永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、滥用职权的事实被告人汤永生担任新泰市某局（以下简称某局）局长期间，于2010年8月底决定由某局集中购买某某房地产公司（以下简称某某公司）开发的楼盘并让杨某通知某局职工报名购房。同年9月，汤永生召开某局领导班子会议，会上成立某局团购领导小组，汤永生任组长。2010年10月，在某局领导班子成员会议上，赵某等人提出某某公司未取得商品房预售许可证，不能预收购房款。后汤永生没有采纳其他领导班子成员的意见，在明知某某公司没有商品房预售许可证的情况下，安排杨某以某局名义与某某公司签订团购某某高层住宅楼协议，并且利用职权积极宣传、推动本单位购房职工及社会人员每户预交购房款10万元，共计交纳购房款1075万元，汤永生对收取的资金未安排监管。2010年12月，汤永生向王某借款210万元并给王某出具借据，另向王某借款30万元交购房款。王某将预收的购房款挥霍及挪作他用，团购楼房未能开工建设，造成经济损失1075万元。2013年11月8日，汤永生之妻段某某交纳欠王某借款230万元。上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）证人证言1、王某某的证言证实，2010年上半年，汤永生在新泰市某局班子会议上提出团购房屋并让行装科考察，后汤永生个人决定团购王某的某某公司开发的某某住宅。同年9月，在某局领导班子会议上，汤永生提出给开发商10万元定金，其他班子成员不同意，其提出开发商必须有房屋预售许可证才能交钱，会议初步意见为团购房屋开工后，某局才能向开发商缴纳房款，按工程进度付款。之后汤永生没有按照班子会议意见，个人决定某局参加团购的人员向某某公司预交10万元房款并在会上提出某局工作人员的亲友都可以报名参加，共向开发商缴纳房款1100万元。汤永生没有向某局班子成员说过王某没有房屋预售许可证的事，某局没有召开班子会研究与开发商王某签订团购协议及每户预交10万元房款。因某某公司开发的住宅楼没有预售许可证，为规避法律，购房人与开发商签订借款协议，汤永生未安排专人监督预交的购房款，也未在会上说过某局取消团购及个人与王某签订协议，因某局团购的楼房未动工，造成多人到市政府、省里上访。2、高某的证言证实，2010年，汤永生在某局领导班子会议上提出要团购房屋，先集资10万元，但没有提出具体方案，其提出要有房屋预售许可证并分期付款，汤永生让某局行装科考察。之后汤永生在班子会上几次鼓励团购，某局职工的亲戚朋友均可参加。因开发商没有房屋预售许可证，其与班子其他成员反对预交房款，建议加强资金管理，汤永生决定每户预交10万元购房款及与开发商签订借款协议，共计向开发商交购房款1000余万元。某局团购房屋及预交10万元房款属于局里重大事项，应召开班子会议或党总支会议并由参加会议的过半数才能通过。汤永生没有安排专人对购房资金进行监管，也没有说过取消团购协议及个人与王某签订协议。团购房屋没有动工，也没退钱，某局很多职工因此事上访。3、赵某的证言证实，2010年上半年，汤永生在某局班子会议上提出准备集资建房，让行装科考察，没有提出具体建房方案。同年9月，汤永生在某局领导班子会上提出购买王某的某某公司开发的楼房，每户预交10万元，其和其他领导班子成员提出开发商没有房屋预售许可证不能交钱，即使交钱应交到某局财务，按工程进度发给开发商，但汤永生没有采纳上述意见，在开发商没有房屋预售许可证的情况下，个人决定团购某某公司开发的房产及每户将10万元购房款直接预交给开发商。至2011年初，汤永生多次在全体职工会上鼓励团购房屋并提出某局职工的亲戚朋友都可以参加团购，共向开发商交房款1100多万元，汤永生没有安排专人监督预交资金的使用情况，也未在会上说过取消团购。某局团购房屋及预交10万元房款属于局里重大事项，应召开班子会议或党总支会议并由参加会议的过半数才能通过，团购房屋没有动工，也没退钱，某局很多职工因此事上访。4、于某的证言证实，2010年上半年，汤永生向某局班子成员提出准备集资建房并让行装科考察。同年9月，汤永生在某局领导班子会上提出购买王某的某某公司开发的楼房，预交10万元，其与其他领导班子成员提出开发商必须有房屋预售许可证才能交钱，某局设立专门账户对资金加强监管，汤永生没有采纳其他领导班子成员的意见，在开发商没有房屋预售许可证的情况下，决定团购某某公司开发的楼房，将10万元购房款预交给开发商，后在会上提出某局职工的亲戚朋友都可以参加团购，共向开发商预交房款1100多万元。某局团购房屋及预交10万元房款属于局里重大事项，应召开班子会议或党总支会议并由参加会议的过半数才能通过。为规避开发商没有房屋预售许可证，将房屋预售款改为借款。汤永生没有安排人监督预交资金的使用情况，也没有提出取消团购及个人与开发商签订协议。某局团购的房屋未动工，也没退钱，为此包括局里职工等很多人上访。5、李某的证言证实，新泰市某局团购某某房屋及预交10万元房款属于局里重大事项，应召开领导班子会或党总支会研究，并有参加会议成员过半数同意才能通过。6、杨某的证言证实，2010年7月，其按照汤永生的安排考察团购房屋，当时市场价每平3000元左右，汤永生说房价太贵，提出王某的某某公司开发的某某价格便宜，要预交10万元房款。汤永生在没有对某某公司进行考察及该公司没有房屋预售许可证的情况下，在某局中层干部会和全体人员会上安排团购某某楼房，预交10万元房款，并安排其代表某局和某某公司签订团购协议，某局职工及亲戚朋友共预交房款1100多万元。因开发商没有房屋预售许可证，其建议将个人预交购房款交由某局财务管理。汤永生为规避法律，决定将预交的购房款改为借款，未安排专人对某某项目及资金使用情况进行监管，团购楼房未开工建设，房款未退。7、臧某某的证言证实，2010年上半年，汤永生在某局全体人员会议上提出准备团购某某公司开发的某某住宅楼，要求预交10万元，后安排杨某与某某公司签订团购协议。2010年11月11日，其根据汤永生安排，将预交10万元房款的通知张贴在某局办公楼大厅并下发至每名团购人员手中。之后，杨某安排其下通知，某局职工的亲戚朋友均可参加团购，至2011年5月共交纳定金1100余万元。汤永生个人决定某局团购某某住宅楼及预交10万元房款，因该公司没有房屋预售许可证，预交的房款出具借款协议，汤永生未安排专人监督房款资金的使用情况。某局团购的楼房没有动工，也未退钱，为此包括局里职工等很多人上访。8、臧某的证言证实，2010年底，其和臧某甲通过弟弟臧某某参加了某局团购的某某住宅楼，每人交纳购房款10万元，如果不是某局单位团购，其不会参加。9、李某甲的证言证实，2010年，新泰市某局团购某某公司开发的某某住宅楼，汤永生在某局会议上鼓动职工和亲戚朋友参与，其与三个亲戚朋友参与团购，每人预交购房款10万元。某某公司没有房屋预售许可证，汤永生决定团购该公司开发的楼房及每户预交10万元的购房款，没有安排专人监督预交房款的资金使用情况。楼房未动工，钱也没退，其亲戚朋友认为某局单位出面组织团购，不会出问题。10、王某甲的证言证实，2010年上半年，汤永生在某局全体人员会议上提出准备团购某某公司开发的某某住宅楼，每户预交10万元，某局职工及亲戚朋友参与团购，至2011年4月共预交购房款1100余万元。某某公司没有房屋预售许可证，汤永生决定团购该公司开发的楼房及预交10万元购房款，没有安排专人监督预交房款的资金使用情况。其预交20万元房款团购两套，楼房未动工，也未退钱，为此局里很多职工上访。11、王某乙的证言证实，2010年底，其通过弟弟王某甲参与某局团购的某某公司开发的某某住宅楼，预交10万元房款，如不是某局组织团购，其不会参加。12、宋某的证言证实，2010年，汤永生在某局中层干部会议上提出团购某某公司开发的楼房，后又提出本局职工的亲戚朋友可以购买，预交房款共计1100余万元。某某公司没有房屋预售许可证，汤永生决定团购该公司开发的楼房及预交10万元购房款，没有安排专人监督预交房款的资金使用情况，团购楼房没有动工。13、马某的证言证实，2010年上半年，汤永生在某局全体会议上提出团购某某公司开发的某某住宅楼，预交10万元，后又动员职工亲属参与团购，其于2011年3月交纳10万元购房款。某某公司没有房屋预售许可证，汤永生决定团购该公司开发的楼房及预交10万元购房款，没有安排专人监督预交房款的资金使用情况，楼房没有动工。14、刘某的证言证实，其与汤永生系同学。2010年下半年，其和朋友杨某甲、亲戚邹某某通过汤永生报名，参加某局团购的某某住宅楼，每户预交10万元购房款，团购楼房已超过交付期但未动工，也未退购房款。15、郭某的证言证实，2010年下半年，其和张某某通过汤永生报名参加新泰市某局团购的某某住宅楼，每人预交房款10万元，楼房没开工，也未退购房款。16、杨某乙的证言证实，2010年下半年，其通过汤永生参加某局团购的某某住宅楼，预交房款10万元，楼房没开工，也未退购房款。17、王某的证言证实，2008年1月，其妻王某丙等人与新泰市青云街道城西社区签订社区改造协议。2009年6月，王某丙与马某等人成立某某公司，同年9月以某某公司及其自己经营的泰山某公司与城西社区签订补充改造协议，制定某社区“城中村”改造工程实施方案，按照新泰市发改局批复重新调整规划、施工图纸。2010年8月，其遇到汤永生，告诉他其在城西社区开发房地产，汤说某局在考察楼盘，并安排某局人员与其商谈。同年8月底，汤永生让其到某局，让杨某询问其所开发楼盘的规划、配套设施等情况，其于9月初向某局提供某某公司的营业执照及某社区的相关批文等材料，知道某局成立了团购领导小组。10月初，汤永生明知某某公司没有开发资质和房地产预售许可证，与其定好楼房价格、户型等，其向他提出团购每户预收10万元，与杨某具体协商购房事宜后，以某某公司名义与新泰市某局签订团购某某高层住宅楼协议。协议约定均价每平米2907元，每户预交10万元，新泰市某局统一代收后按协议支付给某某公司，2010年12月31日开工，2013年5月31日交付。按照新泰市建设局要求，开发某社区的建筑商需要四级资质，开发小高层的建筑商需要二级资质，某某公司作为新成立的开发公司没有评定等级资质。某某高层住宅楼盘开发需要大量资金，其与王某丙没有多少资金，也没有实力开发该高层住宅楼，汤永生没有与某某公司终止团购协议。某某公司共收取新泰市某局职工等人交纳的团购房款1195万元，连同预收的其他人员购房款136.9万元，收取南方人投入的700万元，共计2031.9万元。该款中借给大洼村765万元、汤永生210万元，归还借款本息417.1万元，个人购车等消费约185万元，支付某社区或公司费用等约192万元。其借给汤永生的210万元是个人借款，不是向山东某科技有限公司的投资或入股款。18、王某丙的证言证实，其与王某系夫妻，二人于2006年成立泰山某文化公司，其于2008年1月参与新泰市青云街道城西村改造。2009年6月，王某操作成立某某公司，其任公司法人代表，公司实有资金80余万元，二人共同负责公司资金管理。同年9月，某某公司、泰山某文化公司与某社区签订“城中村”联合开发协议，并办理相关土地、规划、建设等手续，又陆续向王延庆等人借款。2010年8月，王某对其说起某局团购楼房的事情，并在2010年底收取某局购房款1000余万元。其与王某由于没有资金实力开发某某房地产项目，王某将某社区的开发转让给一个南方人，他转入某某公司700万元，王某将收取的钱中投资给大洼村800万元，其余款项用于拆迁补偿300余万元、借给汤永生210万元、归还借款、购买车辆及家具等支出。19、朱某某、梁某某等人的证言、收款收据、借款协议等证据证实，2010年下半年，在某某公司没有房屋预售许可证的情况下，新泰市某局召开会议团购该公司开发的某社区住宅楼房。购房人员与某某公司签订借款协议，每户预交购房款10万元，借款协议实际上是购房协议。购房人员认为属于某局单位团购，没有问题，后知道王某没有手续，某社区没有动工，感到被骗。20、付某某等人的证言、收款收据、借款协议等证据证实，2010年12月，新泰市某局以外部分购房人员经某局团购某社区楼房及预交房款的情况。（二）书证1、新泰市某局文件，证实汤永生主持该局全面工作。2、团购某某高层住宅楼协议，证实2010年10月12日，新泰市某局与某某公司签订团购协议，协议约定某局职工团购某某公司开发的某某高层住宅楼，每户预交10万元定金，某局有责任统一代收购房款后按协议时间支付给某某公司，对整个施工过程进行监督。该住宅楼2010年12月31日前开工，2013年5月31日前交付使用。3、新泰市某局班子成员会议记录，证实2010年10月20日9时，在某局班子会议上，汤永生提出关于团购事宜，某局职工、亲属80多人报名购买西边11号小高层，由局里负责谈价格、设施和条件，但不参与收定金，由开发商直接收取。行装科找几个购房代表与开发商王某洽谈，以某局名义团购交定金价格低，每平2907元，时间协调到2011年6月底。开盘价高，估计每平米3500元以上，并讲明以某局名义团购交定金，与开盘价不一样，开发商没有房屋预售许可证，肯定有风险。赵某提出开发商有预售许可证才能预收定金，开盘前预收要谨慎，于某提出房屋顶层属于公共空间，但现在属于物业所有，升值空间少。4、通知，证实2010年11月11日，新泰市某局团购领导小组与某某公司联合署名下达通知，购房者每户预收购房定金10万元，交款后回某局办理相关手续，购房户凭缴款单与某某公司签订协议及出具收款收据。5、新泰市某局证明、某某购房户明细及购房分配表、借款协议及收据等证据，证实新泰市某局组织团购某某公司开发的某某项目中，该局职工25人购买住房29套，通过该局职工团购的其他人员79人购买住房79套，预交购房款共计1075万元。6、城市商品房预售管理办法，规定商品房预售中按提供预售的商品房计算，投入开发建设资金达到工程建设总投资25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。7、新泰市某局总支委员会文件，证实该局党总支议事原则、范围、要求等内容，在讨论研究决定重大问题时，必须按照集体领导、民主集中的原则，由党总支集体讨论作出决定。决定重要事项必须进行表决，赞成人数超过到会人数过半数为通过，按照少数服从多数的原则形成决议。8、新泰市某局说明，证实根据该局党总支文件规定，某局团购房事宜属于重大事项，应由局党总支班子会研究决定。9、新泰市城中村开发领导小组文件及青云街道工作委员会文件等证据，证实新泰市城中村开发领导小组关于青云街道某社区“城中村”开发改造工程的批复，同意某社区“城中村”的开发改造拆迁及回迁安置方案，泰安市的开发商应具备四级以上资质。10、某某公司工商登记资料等证据，证实该公司为有限责任公司，成立于2009年6月26日，经营房地产开发等项目，须凭许可证、资质经营；2010年6月2日，公司变更股东。11、杨某甲等人出具说明五份，证实2010年12月，杨某甲、刘某甲、王某某甲、赵某甲、陈某某等人参与新泰市某局团购的某某住宅楼各一套，每人预交房款10万元。（三）被告人汤永生的供述与辩解，2010年上半年，由于新泰市某局新进职工没有住房，某局召开班子会研究团购住房问题，安排杨某考察后，其对考察结果不满意。2010年8月，其遇到王某后听说王某成立了某某公司开发城西社区赵家庄村，其告诉王某某局在考察楼盘，王某让其向某局职工介绍购买他的楼房。8月底，其与王某商谈时说其看中某社区的楼盘，王某说楼房均价2907元，其安排王某将规划图、户型图等放到某局门口，并安排杨某征求某局购房人的意见。同年9月，其让王某提供某社区相关政府批文，并与他协商楼房价格、交款方式、期限等，王某提出每户预交10万元定金，其提出要看到地面二层以上办理商品房预售许可后才能交纳房款；王某说由他们公司以借款形式向购房户预收房款，并提出不预交房价每平米3500元。随后某局召开局班子会议，其向局班子成员说明团购楼房，成立由自己担任组长的某局团购领导小组，负责与某某公司协商价格、监督房屋质量等；后其又提出王某没有预售许可证，局里及团购领导小组不好参与统一收取购房款，谁购买楼房由个人与王某的公司签订协议。同年10月，其安排杨某与某某公司签订团购某某高层住宅楼协议，约定每户预交10万元定金。同年11月，经团购领导小组同意，某局与某某公司联合下达每户交款10万元购房款的通知；因某某公司没有房屋预售许可证，不能预收房款和签订购房协议，公司与个人签订借款协议并出具一份临时收据。某局在交纳购房款时只有30户交钱，王某说交钱的人少，不能享受团购价，让某局给他带带人气，后某局召开班子会上提出团购房屋扩展到职工近亲属，其提出外人参与某局团购房屋以局正式职工作为担保和介绍人。2012年5月后，某社区购房户多次到新泰市委上访，要求退回房款或明确开工日期，其对团购房款的使用和去向没有过问，后询问王某得知借给其他开发商800万元，拆迁支出七八百万元。2012年七八月份，其找王某要求退回购房款，王某说没有钱退，其提出通过招商重新启动某社区建设并联系几家开发商，因王某索要转让费太高没有谈成。2010年5月，其与新疆中财某农业科技公司合伙在天宝镇筹建山东某农业科技公司，向王某介绍公司项目，他同意加入。同年12月，王某向其筹建的山东某农业科技公司先后三次投资210万元，其给王某出具210万元的借条，其还向王某借款30万元交纳购房款，归还10万元，还欠王某230万元。二、贪污的事实2010年3月，新泰市某局在龙廷镇苗东村包村期间，被告人汤永生利用担任某局局长的职务之便，安排使用其在新泰市天宝镇自己林场的红花槐630棵，用于龙廷镇苗东村和龙廷镇政府绿化工程。同年5月，汤永生利用担任某局局长的职务之便，以某局包村需要赞助的名义向新泰市人民医院报销红花槐苗木款98280元，630棵红花槐苗木同期的实际价格为37800元，汤永生通过虚报苗木价款侵吞公款60480元，占为己有。上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）证人证言1、王某某的证言证实，2009年，新泰市某局在龙廷镇苗东村包村期间，耿某、史某是包村联系人，经向汤永生汇报并经汤同意，某局给苗东村道路两侧进行硬化和绿化。绿化完工后，汤永生对其说是用的他农场栽种的红花槐树，其未提出过用汤的树，也没有安排人考察过红花槐树的价格。事后汤永生告诉其汤从新泰市人民医院解决了树款，没有经过某局领导班子会议研究，汤永生如何花费的树款其不清楚，汤永生没有和其说过该款用于某局招待支出等花费。2、赵某、于某、高某、李某等人的证言证实，新泰市某局领导班子会或党总支会没有开会研究过购买汤永生林场的红花槐树及向新泰市人民医院求援报销苗木款的事。3、崔某的证言证实，2009年，新泰市某局在苗东村包村期间给村里进行路面硬化、绿化，其负责具体施工，经某局同意后与村里签订施工协议。2010年施工期间，耿某安排其跟着到天宝镇汤永生的林场挖了430余棵红花槐树，栽种在苗东村路两旁，其支出挖树费用9620元。根据估算，槐树粗的直径5厘米，数量很少；细的约2-3厘米，市场价每棵20余元，并对栽种的红花槐树予以辨认。4、韩某的证言证实，2010年5月，汤永生安排其驾车到天宝镇他承包的林场内挖了四车红花槐树，运到龙廷镇苗东村进行道路绿化，平均直径4-5厘米，具体多少棵不清楚。事后，汤永生安排其与他到新泰市人民医院找院长陈某，其作为经办人从该院报销槐树款98280元，后将该款转给汤永生。5、耿某的证言证实，2009年7月，新泰市某局在龙廷镇苗东村包村，其任包村组长，经向局长汤永生汇报并经他同意，对苗东村进行路面硬化、绿化，崔某具体施工。2010年3月，苗东村道路绿化需使用国槐树，汤永生提出用他自己林场的红花槐树，并安排其与韩某等人到天宝镇他的林场挖了430棵红花槐树用于该村绿化，后龙廷镇政府又联系200棵红花槐树用于镇里绿化，共计630棵，这些红花槐树平均胸径4-5厘米，直径超过5厘米的很少，小的直径2-3厘米。是汤永生安排用他林场的红花槐树进行绿化，没有向某局其他领导汇报；龙廷镇政府用的树是谁通知的林场其不清楚，其不知道红花槐树的价格及如何支付树款。6、娄某的证言证实，2010年左右，其根据龙廷镇领导安排找到某局包村干部耿某，让他帮忙联系了平均直径约5厘米的200棵红花槐树，栽种在龙廷镇政府院内和大门外路两侧，龙廷镇政府没有支付树款。7、李某乙的证言证实，其任龙廷镇林业站站长。2010年春，其根据镇政府领导安排到天宝镇的一个林场挖了200棵直径在3-5厘米的红花槐树，栽种在镇政府府前街路两侧，每棵树的市场价格约20元，是谁的槐树及龙廷镇有没有支付树款不清楚。证人证言证实到天宝镇挖树及栽种情况，与李某乙证言予以印证。8、张某的证言证实。2010年3月，龙廷镇时任副镇长娄某找其规划苗东村路两侧绿化，其到现场考察后说需栽400余棵国槐绿化树，苗东村栽种的何种树及来源不清楚。9、张某甲的证言证实，其从事个体树苗生意，汤永生在天宝镇承包林场。2010年6月，孙某某找其购买红花槐树，其通过王某某乙联系汤永生购买了200余棵直径约2厘米的红花槐树，每棵4元左右，共支付给王某某乙800余元。2010年时，直径约5厘米的红花槐市场价每棵最多15元，挖树装车等另外费用每棵5元左右。10、王某某乙的证言证实，其从事个体树苗生意，汤永生在天宝镇承包林场。2010年，张某甲联系其购买红花槐树，其联系汤永生后以每棵2元的价格购买直径约2厘米的槐树200余棵，以每棵4元卖给张某甲，当年直径5厘米的红花槐树苗市场价最多每棵14-15元，加上挖树、装车等人工费用再加4-5元。11、史某的证言证实，2009年7月，其与耿某在龙廷镇苗东村包村，给村里进行路面硬化、绿化。2010年，汤永生安排其和韩某到天宝镇他承包的林场内挖了430棵平均直径为4-5厘米的红花槐树，栽种在苗东村道路两侧，树款如何支付不清楚。12、李某丙的证言证实，其在汤永生的樱桃酒厂看门，院内种植红花槐树。2010年左右，汤永生的司机韩某领人来挖了一些红花槐树，大的直径5-6厘米，小的2-3厘米，具体棵数不清楚。13、陈某的证言证实，其任新泰市人民医院院长。2010年5月，市医院新大楼建设过程中需与新泰市某局协调关系，汤永生向其提出让医院赞助某局的包村修路和绿化费用，并给其一张金额为98280元的发票，其签字后在市医院报销，该款是给某局的赞助款。（二）书证1、陈某个人记录、新泰市人民医院及中国银行账证等证据，证实2010年5月，新泰市人民医院支付新泰市某局包村扶助款98280元，该款转入韩某个人银行账户。2、工商银行账证等证据，证实2010年5月19日，韩某将98280元转存入汤永生个人账户，同日汤永生将其中95000元转入股市。3、新泰市行政某局账证等证据，证实2013年1月30日，该局支付崔某工程款3万元。4、施工协议书及工程量计算表，证实新泰市某局对龙廷镇苗东村道路绿化，地面施工情况。5、红花槐树照片，证实某局在包龙廷镇苗东村期间，从汤永生林场挖的红花槐树在龙廷镇政府的生长情况。（三）鉴定意见1、红花槐树种现场鉴定说明，证实龙廷镇政府前栽种的20余棵红花槐进行现场勘查，认为该树种为红花槐，也叫香花槐。2、泰安市价格认定局泰价鉴字（2014）6号涉案物品价格鉴定书及红花槐树现场鉴定说明（附照片），证实经现场辨认，栽种在苗东村路两侧的为红花槐树，胸径6厘米的该红花槐树2010年3月市场价格为每棵60元。（四）被告人汤永生供述与辩解，2009年7月，新泰市某局的耿某、史某在龙廷镇苗东村包村，对龙廷镇苗东村到龙廷镇政府道路两侧铺装、绿化，某局的王某某和耿某提出用自己天宝农场的红花槐树苗，耿某具体负责挖苗木，树苗胸径在8-10厘米，种在苗东村路段和龙廷镇政府门前。该事项没有经过某局领导班子会研究，苗木价格、棵数、资金来源等耿某没有对其说，之前向其汇报的是不用某局付款，直到自己调走也未对苗东村的工程进行审计。其林场的红花槐是平时叫法，实际名为五七香花槐，是自己2003年左右从吉林省集安县购买的红花槐树根，与当地的家槐苗嫁接，耿某挖的苗木其农场没有财务记载，王某某、耿某对其说了苗木棵数后，其自己测算货款是11万余元，单价和总价告诉了王某某。2010年5月，新泰市人民医院进行基建时与新泰市某局协调关系，其对该院院长陈某提起某局在龙廷镇苗东村包村修路、绿化的事，让医院予以赞助，陈某答应赞助10万元，其安排司机韩某到税务局开具一张10万元左右的苗木发票在市医院报销，该款付给韩某后再转给其，发票的株数和价格与实际不符，是其依据钱数凑的，实际株数比630株少。新泰市人民医院赞助的是某局，向医院赞助求援没有经过某局班子会研究，此事其告诉某局书记王某某，该款其部分用于公务支出。三、原判决认定的受贿事实2008年5月至2012年，被告人汤永生利用担任新泰市某局局长的职务之便，为赵某乙、牛某某等人谋取工作上照顾等利益，收受、索取上述人员面值2100元的购物卡及价值13000元的砖，受贿数额共计15100元。原审判决认定本案事实的其他证据：1、案件移送函、立案决定书、侦破经过等证据，证实新泰市公安局在侦办王某涉嫌集资诈骗罪一案中，发现被告人汤永生涉嫌抽逃出资罪，该局于同年10月8日立案侦查，于同日将汤永生传唤到案并刑事拘留。被告人汤永生涉嫌滥用职权罪一案，系新泰市纪委移送，新泰市人民检察院反渎职侵权局于2013年10月8日初查，并于次日立案侦查，同年12月20日以涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪、出逃出资罪移送审查起诉。2、户籍证明，证实汤永生的身份情况。3、新泰市人民政府任免通知书等证据，证实2004年1月19日，汤永生担任新泰市某局副局长；2005年4月14日担任某局党总书记；2007年4月23日担任某局局长。4、新泰市人民检察院搜查证、扣押及退还财产清单等证据，证实2013年10月9日，该院对汤永生住宅及住处搜查，扣押银行卡、电脑等财物，并于同年12月20日将银行卡等物品退还。5、扣押决定书及山东省资金往来结算票据等证据，证实新泰市人民检察院扣押汤永生涉案款2305200元。原审法院认为，被告人汤永生担任新泰市某局局长期间，在明知某某公司没有商品房预售许可证的情况下，超越职权、违反规定，擅自决定团购该公司开发的楼房及缴纳购房款，未对购房款进行监督，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；利用担任新泰市某局局长的职务之便，采取虚报苗木单价的手段侵吞公款，其行为构成贪污罪；为他人谋取利益，收受或索取他人财物，其行为构成受贿罪。汤永生与他人注册成立的山东某农业科技有限公司不属于注册资本实缴登记制的公司，因此抽逃出资罪不成立，不予认定。汤永生犯有数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤永生犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年零六个月。二、被告人汤永生贪污所得赃款60480元予以追缴，退还新泰市城市管理行政某局；受贿所得赃款15100元予以追缴，上缴国库。宣判后，上诉人汤永生以“重审认定上诉人犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪错误，应改判上诉人无罪”为主要理由提出上诉。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院认为，上诉人汤永生在担任新泰市某局局长期间，超越职权，违反规定，擅自决定团购房产并预缴购房款，未对房款进行监督，致使群众利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；利用担任新泰市某局局长的职务之便，采取虚报苗木单价等手段，侵吞公款，其行为构成贪污罪，均应依法处罚。关于汤永生及其辩护人提出的“不构成犯滥用职权罪”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，汤永生任某局主要负责人期间，不仅享有法律所赋予的行政管理权，而且还对其管辖范围内的单位重大事项享有内部管理权，在案证人的证言能够证实汤永生在明知某某公司没有房屋预售许可证的情况下不顾反对意见将职工以及公众的重要财产置于风险之中，且未合理的尽到其先行行为所引起的注意义务，造成重大损失，其行为构成滥用职权罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于汤永生及其辩护人提出的“不构成犯贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，汤永生利用职权以某局包村需要赞助的名义向新泰市人民医院报销了苗木款并占为己有的事实有证人证言、书证等证据证实，足以认定，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。在本案二审审理期间，《刑法修正案九》及相关司法解释对贪污罪和受贿罪的规定作出修改，根据从旧兼从轻的刑法原则，汤永生受贿的事实不再作为犯罪处理，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省新泰市人民法院（2015）新刑重初字第1号刑事判决第一项中对被告人汤永生滥用职权罪的定罪量刑和贪污罪的定罪部分以及第二项中对贪污所得赃款的追缴，撤销对其贪污罪的量刑、受贿罪的定罪量刑部分以及第二项中对受贿所得赃款的追缴。二、上诉人汤永生犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月8日起至2018年10月7日止）本判决为终审判决。审 判 长 王凌强审 判 员 王庆伟代理审判员 刘 帅二〇一六年四月二十二日书 记 员 梁 壮 来自