（2016）苏03民终781号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-05-27

案件名称

徐州隆耀置业有限公司、李修梅等案外人执行异议之诉民事判决书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐州隆耀置业有限公司,李修梅,徐州华夏建设工程有限公司

案由

案外人执行异议之诉

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条

全文

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书（2016）苏03民终781号上诉人（原审原告）徐州隆耀置业有限公司，住所地江苏省徐州市翠屏山办事处院内综合楼204号。法定代表人刘振宇，该公司董事长。委托代理人季明春，该公司员工。委托代理人袁玉龙，该公司员工。被上诉人（原审被告）李修梅。原审第三人徐州华夏建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区南京路85-301-401号。法定代表人李忠学，该公司经理。上诉人徐州隆耀置业有限公司（以下简称隆耀公司）因与被上诉人李修梅、原审第三人徐州华夏建设工程有限公司（以下简称华夏公司）案外人执行异议之诉一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆耀公司的委托代理人李明春和袁玉龙到庭接受询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李修梅因与第三人华夏公司民间借贷纠纷一案，向一审法院申请执行已经生效的法律文书。一审法院在执行中先后作出（2015）云执字第0826号《执行裁定书》、《协助执行通知书》及《履行到期债权通知书》，要求隆耀公司将其发包给被执行人华夏公司施工建设的本市提香湾小区工程中的到期债权（应付工程款）79万元直接支付给申请执行人李修梅，并随后冻结隆耀公司银行存款79万元。隆耀公司提出异议，主张上述到期债权应属其所有。一审法院受理并依法审查后认为，根据案外人隆耀公司提供的《建设工程施工合同》，可以确定一审法院《协助执行通知书》及《履行到期债权通知书》指向的提香湾住宅小区建设工程的合同签订双方为发包人隆耀公司与承包人华夏公司。根据合同相对性原则，上述工程的工程款应归属被执行人华夏公司所有。案外人隆耀公司提供的《承包经营合同书》及相关方关于挂靠经营的陈述，仅在其与被执行人华夏公司之间产生约束力，对外不具有对抗第三人的效力。案外人隆耀公司藉此主张其实质既是工程发包人亦是承包人，工程款应由其享有，一审法院不予支持。综上，徐州隆耀置业有限公司异议主张不能成立，故一审法院于2015年11月10日作出（2015）云执异字第30号执行裁定书，驳回了徐州隆耀置业有限公司提出的异议。在一审听证程序中，隆耀公司提供《建设工程施工合同》三份，合同显示，隆耀公司作为发包方与承包方华夏公司签订本市提香湾小区住宅工程合同，工程合同价款合计约3.1亿元，约定竣工日期为2015年10月。隆耀公司陈述，其目前已经与华夏公司解除了上述《建设工程施工合同》，合同解除时，工程进度已经达到合同总工程量及总价款的三分之二。隆耀公司提供华夏公司与陈志星签订的《承包经营合同书》，合同书约定，陈志星在承包期内独立经营华夏公司徐州第二分公司，自行负担包括本市提香湾小区在内的工程建设，自主经营，自负盈亏，上交承包金40万元。隆耀公司陈述，陈志星系其单位职工，是公司授权其签订的上述《承包经营合同书》，实际是隆耀公司自己挂靠在华夏公司名下进行上述工程建设，其实质既是工程发包人亦是承包人，工程款应由其自己享有。华夏公司对隆耀公司上述陈述认可。原审法院另查明，2012年2月16日，第三人华夏公司（发包方）与陈志星（承包方）签订《承包经营合同书》一份，合同书约定：一、发包方成立徐州华夏建设工程有限公司徐州第二分公司，承包方愿意在承包期间内独立经营徐州华夏建设工程有限公司徐州第二分公司，自行负担与该工程有关的一切支出，承包方承接的分公司有权对徐州万豪绿城项目西1西2东1东2和所有配套、徐州隆耀置业有限公司所有投标及承包工程，发包方不得干预，发包方配合万豪绿城和提香湾的所有招标手续。二、承包期限，自2012年2月10日至万豪西1#西2#东1#东2#及万豪小区配套设施竣工完毕和乔湖提香湾小区所有施工内容及配套等全部竣工止。三、上缴承包金共计肆拾万元（40万元），分年缴纳，其中第一年于2012年成立好分公司完毕后并交付所有材料和章后付人民币壹拾万元整（100000），2013年4月30日付人民币壹拾万元整（100000），2014年4月30日付人民币壹拾万元整（100000），剩余壹拾万元等所有竣工完毕后60日内付清余款。四、承包方不负责其他业务税收，只为本项目负责，承包期间负责缴纳税款并提供应税凭证。不涉及本项目的所有费用，由发包方承担。五、本合同签订后，发包方应将分公司的行政公章、合同章、财务章交给承包方管理使用，双方办理书面交接手续，合同到期后，凭交接手续返还。承包方另行设制单独账户留存银行印鉴。……七、承包期间由承包方自主经营、自负盈亏，自行解决与工程建设相配的工程技术人员、机械设备和劳务人员。发包方华夏公司与承包方陈志星分别在该合同上盖章签字。2012年5月18日，隆耀公司（发包人）与第三人华夏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：第一条工程概况名称：提香湾住宅小区G6-G10楼及F区地下室工程。第三条合同工期开工日期：2012年6月1日竣工日期：2013年11月30日。第五条合同价款金额：壹亿壹仟肆佰贰拾肆万玖仟贰佰元整（11424.92万元）。2013年4月15日，隆耀公司（发包人）与第三人华夏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：第一条工程概况名称：提香湾住宅小区G1、G2、G3、G5楼及E区地下室1工程。第三条合同工期开工日期：2013年4月25日竣工日期：2014年9月25日。第五条合同价款金额：壹亿叁仟叁佰零玖万肆仟肆佰元整（13309.44万元）。2013年10月17日，原告隆耀公司（发包人）与第三人华夏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：第一条工程概况名称：提香湾E区B1-B3、B5-B13、B15及E区地下室2工程。第三条合同工期开工日期：2013年10月竣工日期：2015年10月。第五条合同价款金额：柒仟柒佰玖拾伍万肆仟柒佰元整（7795.47万元）。上述合同均加盖隆耀公司、第三人华夏公司印章。原审法院再查明，《徐州市建筑业社会保障费专用收据》（编号00000942）载明：2012年5月17日，付款单位：徐州隆耀置业有限公司，建设单位：徐州隆耀置业有限公司，施工单位：徐州华夏建设工程有限公司，工程名称：提香湾住宅小区G6-G10楼及F区地下室工程，工程造价（万元）：11424.92，计算基数：114249200元，费率：2.8%，金额：3198978元。《徐州市建筑业社会保障费专用收据》（编号00004141）载明：2013年4月11日，付款单位：徐州隆耀置业有限公司，建设单位：徐州隆耀置业有限公司，施工单位：徐州华夏建设工程有限公司，工程名称：提香湾住宅小区G1、G2、G3、G5楼及E区地下室1工程，工程造价（万元）：13309.44，计算基数：133094400元，费率：2.8%，金额：3726643元。《徐州市建筑业社会保障费专用收据》（编号00004608）载明：2013年10月15日，付款单位：徐州隆耀置业有限公司，建设单位：徐州隆耀置业有限公司，施工单位：徐州华夏建设工程有限公司，工程名称：提香湾E区B1-B3、B5-B13、B15及E区地下室2工程，工程造价（万元）：7795.47，计算基数：77954700元，费率：2.8%，金额：2182732元。上述三份收据均加盖徐州市城乡建设局财务专用章。2015年8月1日，第三人华夏公司（甲方）与陈志星（乙方）签订《解除承包合同协议书》一份，约定：甲乙双方协商一致同意解除原甲乙双方签订的万豪绿城、提香湾项目施工承包合同与云龙华府项目施工承包合同，乙方在万豪绿城、提香湾云龙华府项目施工中所产生的债务由乙方承担。甲乙双方分别在该协议书上盖章、签字。2015年8月16日，隆耀公司（发包方、甲方）与第三人华夏公司（承包方、乙方）签订《解除工程施工合同协议书》一份，约定：甲乙双方同意解除2013年10月签订的《建筑工程施工合同》及其他相关协议，自合同解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消除。2015年8月16日前发生工程业务，与本工程相关所产生的债权债务均由甲方自行承担。甲乙双方均在该协议上加盖公司印章。原审法院经审理认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。故隆耀公司应就其对该案诉争到期债权（应付工程款79万元）享有民事权益承担相应的举证证明责任。关于隆耀公司对李修梅申请执行第三人华夏公司到期债权（应付工程款79万元）是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据隆耀公司提供的《建设工程施工合同》，可以确定该合同签订主体为发包人徐州隆耀置业有限公司（建设单位）与承包人徐州华夏建设工程有限公司（施工单位）。依据合同相对性原则，上述工程的工程款应归属承包人即该案第三人徐州华夏建设工程有限公司所有。隆耀公司提供《解除承包合同协议书》主张第三人华夏公司与华夏公司第二分公司无隶属关系，双方各自独立经营，但根据隆耀公司提供的《承包经营合同书》及其系挂靠华夏公司资质进行经营的约定与陈述，因系其双方内部约定，且隆耀公司与第三人的该协议违反了相关法律法规，均存在过错，故仅在隆耀公司与第三人华夏公司之间产生约束力，对外不具有对抗第三人的效力，故对隆耀公司系工程发包人和承包人的主张，一审法院依法不予支持，隆耀公司可根据约定与第三人另行处理解决。综上所述，该案诉争到期债权（应付工程款79万元）应归属第三人华夏公司，李修梅因他案对第三人华夏公司享有合法债权，隆耀公司就该到期债权（应付工程款79万元）不享有足以排除强制执行的民事权益，故对于隆耀公司要求确认李修梅对第三人华夏公司对隆耀公司的到期债权为其所有，并停止对该债权强制执行的诉讼请求，一审法院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回徐州隆耀置业有限公司的诉讼请求。案件受理费11700元，由徐州隆耀置业有限公司负担。上诉人隆耀公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与第三人之间签订的在行政主管部门备案的建设工程施工合同是无效合同。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，依据的是上诉人与第三人华夏公司之间存在《建设工程施工合同》，故第三人对上诉人的到期债权应归属华夏公司。而事实上，上诉人开发的提香湾住宅项目是上诉人以本公司员工陈志星的名义挂靠第三人的资质进行施工，上诉人向法庭提供的挂靠协议、财物账册等均可证实工程所有人员、设备、材料、资金均是上诉人的，与第三人无关。上诉人既是该工程的发包人也是该工程的承包人，与第三人之间实际上并不存在工程承包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的，应认定为无效”。原审法院仅仅依据签订的在行政主管部门备案的建设工程施工合同认定双方是工程承包与发包关系是错误的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定实际施工人有权利主张工程款，本案上诉人已经充分举证了上诉人是实际施工人则工程款应当属于上诉人。原审法院不否认上诉人与第三人之间是挂靠关系但认为属于内部约定不能对抗第三人属于法律适用错误。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人李修梅未到庭接受询问，亦未向法庭提交书面答辩状。原审第三人华夏公司未到庭接受询问，亦未向法庭提交书面答辩状。二审中双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，本案系由被上诉人李修梅与原审第三人华夏公司之间的民间借贷纠纷所产生，李修梅申请一审法院对华夏公司强制执行，一审法院要求上诉人隆耀公司将其发包给华夏公司施工的提香湾小区工程中的到期债权直接支付给李修梅并冻结了隆耀公司银行存款79万元，隆耀公司则认为其对该诉争到期债权79万元享有民事权益遂提起本次诉讼。根据相关规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，故隆耀公司对其主张应当提供充分的证据加以证明。从隆耀公司提供的《建设工程施工合同》来看，隆耀公司和华夏公司分别是工程的发包人及承包人，则应当认定涉案工程的工程款归承包人华夏公司所有。虽然隆耀公司主张其既是工程发包人亦是承包人，并提供华夏公司与案外人陈志星签订的《承包经营合同书》及陈志星的劳动合同书加以证明，但该《承包经营合同书》并未加盖隆耀公司的公章不能认定为系隆耀公司与华夏公司签订，不能据此否认涉案《建设工程施工合同》的对外公示效力，且隆耀公司的主张亦不符合法律规定，故对其主张本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11700元，由上诉人徐州隆耀置业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　廖伟巍审　判　员　　宋新河代理审判员　　孟　娟二〇一六年四月二十二日书　记　员　　陆滢冰来源：百度“”