（2016）鄂28民终488号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-06-05

案件名称

徐吉安与郑剑宏、汪明山等合伙协议纠纷二审民事裁定书

法院

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

所属地区

湖北省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐吉安,郑剑宏,汪明山,中基建设有限公司,唐红武,张昌奎

案由

合伙协议纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂28民终488号上诉人（原审原告）徐吉安。委托代理人（特别授权）王萍，湖北施南律师事务所律师。上诉人（原审被告）郑剑宏。上诉人（原审被告）汪明山。被上诉人（原审被告）中基建设有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。法定代表人刘耀军，公司董事长。委托代理人（一般代理）熊少明，公司员工。被上诉人（原审被告）唐红武。委托代理人（特别授权）赵莉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审第三人张���奎，来凤县金凤贸易有限公司总经理，上诉人徐吉安、郑剑宏、汪明山因与被上诉人中基建设有限公司、唐红武、原审第三人张昌奎合伙协议纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00832号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法由审判员郜帮勇担任审判长，审判员吴卫、侯著韬参加的合议庭对本案进行了公开开庭审理。徐吉安及其委托代理人王萍、郑剑宏、汪明山、中基建设有限公司的委托代理人熊少明、唐红武及其委托代理人赵莉、张昌奎到庭参加了诉讼。本院认为，涉案《鹤峰县康岭新区市政公用基础设施项目投资建设（BT）合同书》于2011年3月29日由鹤峰县容阳投资开发有限责任公司与中基建设有限公司签订，该合同第五条约定：“本合同包括以下三个子项工程：1、迎宾大道，东起麂子峡��桥桥头，西至马家湾三岔路口，全长1200米，具体建设内容详见施工图；2、民族风情园北岸商居房；3、二级客运站。上述三个子项工程总投资约6500万元。本合同订立前，乙方向甲方提供有效的融资方案。”而涉案《高切坡场平工程施工合同》由鹤峰县容阳投资开发有限责任公司与唐红武于2011年7月25日签订，该合同约定：“一、场地平整范围：从原《鹤峰县城总体规划》中确定的绿地向西180米，从大道边缘向北推进20米，场平后的用地面积3600平方米。二、高切坡的工程量：根据断面计算，场平的坚硬石挖量10.23万立方米，按（2008）土石方预算定额，坚硬石开挖及运输78.87元每立方米，税费7.65元每平米，场平费用总计885.1万元。”鹤峰县城镇建设指挥部《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》及相关结算费用表将上述两份合同中所涉及的工程量、工程��款等分开后予以一并结算。一审判决查明张昌奎借用中基建设有限公司资质承包工程，但未审查涉案合同建设工程是否必须经过招投标、是否经过招投标等基本事实，也未对涉案合同效力进行认定不妥。同时，一审判决认定《高切坡场平工程施工合同》应属《鹤峰县康岭新区市政公用基础设施项目投资建设（BT）合同书》的一部分、是（BT）合同书项下的迎宾大道增加的工程量、是迎宾大道的组成部分。上述合同签订的主体、项目建设内容、合同的计价方式及变更、违约责任均不同，依据合同相对性原则和上述合同的具体约定，一审判决对上述合同约定的建设工程是否属于同一工程或者增加工程、合伙人的出资情况、张昌奎（或中基公司）是否实际分别参与了两份合同所涉工程项目的合伙经营、管理、张昌奎是否已经实际退出合伙等基本事实未查清，属基本事实认定不清、证据不足。唐红武与郑剑宏、徐吉安、汪明山于2013年9月16日签订的《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》中约定：“后期迎宾大道工程产生的利润和前期政府未结算的工程款与郑剑宏、汪明山、徐吉安无关。”并未涉及到《高切坡场平工程施工合同》中的建设工程及利润分配，一审判决认定《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》中已对《高切坡场平工程施工合同》所涉工程利润进行了分配亦属基本事实认定不清、证据不足。综上，在各方当事人对案件基本事实存在争议的情形下，应当予以查清，并合理确定各方举证证明责任，结合合伙、退伙的相关规定，作出相应实体处理。另，徐吉安请求对合伙打沙的利润进行结算、分配问题亦一并查明处理。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00832号民事判决；二、发回湖北省鹤峰县人民法院重审。二审案件受理费57600元，分别退还徐吉安19200元、郑剑宏19200元、汪明山19200元。审判长　　郜帮勇审判员　　吴　卫审判员　　侯著韬二〇一六年四月二十二日书记员　　张晶晶 更多数据：