（2016）鲁04民终80号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-08-17
案件名称
山东中泰融资担保有限公司与闫鲲、张德龙追偿权纠纷二审民事判决书
法院
山东省枣庄市中级人民法院
所属地区
山东省枣庄市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
闫鲲,山东中泰融资担保有限公司,张德龙
案由
追偿权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终80号上诉人（原审被告）：闫鲲。委托代理人：潘兴伟、潘克良，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东中泰融资担保有限公司，住所地：枣庄市市中区文化西路166号。法定代表人：种道水，董事长。原审被告：张德龙。上诉人闫鲲因与被上诉人山东中泰融资担保有限公司、原审被告张德龙担保追偿权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年12月13日，张德龙与中国建设银行股份有限公司枣庄分行签订贷款合同，中国建设银行股份有限公司枣庄分行向被告提供贷款86万元，由原告山东中泰融资担保有限公司为被告提供担保，约定在被告不能偿还借款时，原告承担连带偿还责任。2011年10月31日甲方张德龙（借款人）于德荣（共同还款人）与乙方山东中泰融资担保有限公司签订《委托担保服务合同》，合同第一条约定甲方委托乙方对其与贷款人中国建设银行股份有限公司枣庄分行签订的借款合同，借款本金86万元，期限120个月（自2011年12月14日起至2021年12月14日）所约定的债务，以及因被告违约而向贷款人支付的违约金、损坏赔偿金、贷款人实现其债权的费用向贷款人提供信用担保。第四条约定，无论何种原因，甲方只要未按时足额偿还贷款，按下列1、2项办理，1、甲方按乙方要求立即偿还全部贷款及利息、罚息、并向原告按逾期金额的日千分之三向原告支付违约金。2、如乙方按贷款人要求为该被告垫付后，该两被告须直接向原告支付为之垫付的全部款项和自垫付次日起的垫付资金占用费以及一方实际产生的其他费用。2011年10月31日被告闫鲲、张德龙与原告山东中泰融资担保有限公司签订《反担保保证合同》，约定被告闫鲲为原告提供反担保，担保本金为86万元，担保期限为120个月，自2011年12月14日起至2021年12月14日止，在原告为被告张德龙履行担保责任后，由被告闫鲲提供担保义务，代为偿还原告的一切代偿款、利息、违约金等为实现债权发生的相关费用。被告闫鲲承诺本反担保合同具有独立性，其效力不受主合同、《保证合同》、《委托担保服务合同》效力的影响。被告张德龙未能偿还到期贷款，原告作为担保人于2014年3月31日代偿31216.77元，于2014年9月26日代偿63220.83元，于2014年12月29日代偿31180.64元，三次代偿合计125618.24元。该代偿款，被告至今未向原告偿还。以上事实由个人住房借款合同、中国建设银行个人贷款对账单、个人贷款还款凭证、委托担保服务合同、反担保保证合同及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：原、被告签订的《委托担保服务合同》和《反担保保证合同》系各方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。被告张德龙借款后未依约归还借款本金及利息，原告依约代被告偿还了借款，原告有权向被告张德龙追偿。被告闫鲲作为张德龙还款保证人，对张德龙的欠款负有连带保证责任。故原告请求判令被告偿还欠款125618.24元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。原告主张按照实际垫付数额的日千分之三支付违约金，根据法律规定，“民间借贷合同中，既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍”，故该主张法院不予以支持，应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原告要求对张德龙提供抵押物即市中区西昌路2680号东湖湾小区2号楼东1单元1-2层的住房折价，拍卖或变卖所得价款享有优先权的请求，根据原、被告和中国建设银行股份有限公司枣庄分行签订的个人住房借款合同的约定，拍卖或变卖抵押物条件没有成就，且未办理抵押登记手续，故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于被告张德龙辩称的原告已经起诉一次，根据《个人住房借款合同》的第十二条第五款第四项第一条“在贷款人债权未被全部清偿前，保证人同意不向借款人或其他担保人主张代位权或追偿权，如因任何原因，保证人实现了上述权利，则应将所获款项优先于清偿贷款人尚未获偿的债权”的约定，原告行使追偿权条件不成就的辩解，法院认为，原告上次起诉不是追偿本次的代偿款，并未重复起诉，且《个人住房借款合同》约定是中国建设银行股份有限公司枣庄分行与原告之间的权利义务关系，与本案的诉求不具有关联性，与本案不属于同一法律关系，故法院对被告的该项抗辩不予采纳。对于被告闫鲲辩称的涉案房屋物权转移免除担保责任的辩解，因闫鲲为张德龙的借款向原告提供反担保，《反担保保证合同》中未涉及抵押物问题，抵押物的处置不影响闫鲲的反担保保证责任，故对闫鲲的抗辩法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条判决：一、被告张德龙于判决生效之日起十日内支付给原告山东中泰融资担保有限公司代偿款125618.24元及利息（其中31216.77元利息的具体数额按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算，自2014年3月31日始计算至判决生效之日止。其中63220.83元利息的具体数额按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算，自2014年9月26日始计算至判决生效之日止。其中31880.64元利息的具体数额按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算，自2014年12月29日始计算至判决生效之日止）。二、被告闫鲲对上述款项承担连带偿还责任，并在履行清偿责任后享有向张德龙追偿的权利。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2812元，保全费1220元，由被告张德龙、闫鲲负担。上诉人闫鲲不服原审判决上诉称，一、被上诉人中泰担保公司的追偿权行使条件尚未成就，不应追偿未到期债权，《个人住房借款合同》第十二条约定“在贷款人债权未被全部清偿前，保证人同意不向借款人或者其他担保人主张代位权或者追偿权。如因任何原因，保证人实现了上述权利，则应将所获取款项优先用于清偿贷款人债权”，该约定是全部合同当事人应当遵守的义务，原审错误解释是不合法的；二、上诉人担保的抵押财产被借款人张德龙抵给案外人，抵押财产权属变更，反担保的担保行为终止，故诉反担保人承担连带责任不当。原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审改判。被上诉人中泰担保公司经合法传唤未到庭应诉，视为放弃答辩。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，原审已经查明被上诉人担保的借款本息已经代借款人张德龙偿还，贷款人的债权已经实现，故《个人住房借款合同》约定的“在贷款人债权未被全部清偿前”的条件已被全部清偿所改变，故上诉人以此合同条款主张追偿权行使条件未成就，本院不予采信。原审被告张德龙仅向被上诉人中泰担保公司出具《委托拍卖变卖处置承诺书》，未就房产抵押完成抵押设立必备的法律条件，故不构成抵押权，上诉人主张抵押物权属变更，反担保的担保行为终止，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2812元，由上诉人闫鲲负担。本判决为终审判决。审判长 张广存审判员 高言成审判员 丁鑫蕾二〇一六年四月二十二日书记员 杨 丽 关注公众号“”