（2016）新民终6号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-06-03
案件名称
天盟公司与大策公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
昌吉市天盟房地产开发有限责任公司,上海大策房地产经纪有限公司
案由
商品房委托代理销售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终6号上诉人（原审被告、反诉原告）：昌吉市天盟房地产开发有限责任公司。法定代表人：余红汉，该公司董事长。委托代理人：苏松涛，新疆北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海大策房地产经纪有限公司。法定代表人：张华，该公司总经理。上诉人新疆昌吉市天盟房地产开发有限责任公司（以下简称天盟公司）因与被上诉人上海大策房地产经纪有限公司（以下简称大策公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以询问方式审理了本案。上诉人天盟公司的委托代理人苏松涛、被上诉人大策公司的法定代表人张华到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年12月29日，天盟公司（甲方）与大策公司（乙方）签订《天盟公司“映象西班牙”项目代理销售、策划委托合同》，合同约定：甲方委托乙方为其开发的“映象西班牙”一期房地产项目进行代理销售、策划工作。策划面积为60000平方米。委托期限：自本合同生效之日起至2011年6月30日止。委托销售价格：1、由乙方根据本案最终确定的设计方案和实际市场情况提出销售平均底价，供甲方最终同意并制定委托销售底价表。2、委托销售底价表：乙方以销售平均底价为依据，甲方分阶段制定单套委托销售底价表（一房一价之底价表），经双方最终确认后执行。同时约定甲方、乙方各自的责任。销售时间周期及约定：1、销售期限自“映象西班牙”一期取得商品房预售许可证之日起一年内具体销售任务目标在开盘日30天之前，双方补充签字确定。2、在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同……。佣金的比例：1、甲乙双方同意本案的佣金由销售代理费和溢价奖励组成。2、甲方以本案委托销售底价表的总销售额的1.8%作为提取比例，支付销售代理费给乙方。3、甲方对实际销售成交价格超出委托销售底价表以上部分的销售额（按单套结算），按20%提取给乙方，作为溢价奖励。4、因甲方原因造成客户退房，甲方仍应按本合同约定的比例支付佣金给乙方，因甲方的原因造成的客户退房乙方再次销售的，甲方仍应以本合同约定的比例按实际成交价支付佣金给乙方并计算乙方的销售业绩。5、因乙方的原因造成客户退房的，乙方无权要求甲方支付该物业代理佣金……。佣金的支付：1、客户签订《认购协议书》、交纳定金后作为计算本月业绩的依据。签订《商品房销售合同》以及首付款到账后，作为计算代理费的依据。2、根据上述代理费计算依据，代理费每月结算一次。3、与客户签订《商品房销售合同》以及首付款到账后，在次月提取该单代理费的60%支付给乙方；在客户房款全额到账后，在次月提取该单代理费的30%支付给乙方；在代理合同结束时提取该代理费剩余的10%支付给乙方。甲方将应付给乙方的佣金以支票方式结算汇入乙方指定之开户银行账号。4、溢价奖励作为按期完成合同约定的销售目标任务其销售价格超出甲乙双方约定的委托销售底价的奖励金。溢价奖励金按本合同约定的在各阶段按期完成销售任务的同时且在完成总销售任务的60%后，提取溢价奖励金的50%；在本合同约定的委托销售代理期限内全面按期完成销售任务，在本合同结束时一次性结算剩余部分费溢价奖励金。未按期完成本合同约定的销售目标任务的不得提取溢价奖励金。未按期完成本合同约定的销售目标任务的不得提取溢价奖励金……5、乙方在销售期间内如果连续两个阶段没有完成约定的销售进度目标的，甲方可扣除已销售部分代理费的10%作为处罚，也可单方面与乙方解除代理关系。违约责任及其他约定：甲乙双方任何一方擅自不履行本合同，则视为违约。违约方应付清守约方其他应支付费用外。还需支付守约方本案总销售额的1‰作为违约赔偿金……若甲方未按合同约定向乙方支付佣金，每延期付款一天，应根据银行同期存款利率的2倍向乙方支付延付利息，逾期超过30天仍未支付的，视为甲方不履行本合同，乙方有权单方面终止本合同并追究甲方的违约责任。后针对委托期限通过签订《补充协议》延续至2013年6月17日。2011年9月23日，双方当事人针对“映象西班牙”二期房地产项目进行代理销售、策划工作又签订《天盟公司“映象西班牙”项目代理销售、策划委托合同》，约定：本案所销售面积为55000平方米；委托期限为：自本合同生效之日起至本案最后一批可销售部分开始销售后12个月止。委托销售价格：由乙方根据本案设计方案和实际市场情况提出销售平均底价，供甲方最终同意并制定委托销售底价表。委托销售底价表：乙方以销售平均底价为依据，甲方分阶段制定单套委托销售底价表（一房一价之底价表），经双方最终确认后执行。该合同约定的佣金比例及佣金支付方式、违约责任及其他约定与2009年12月29日一期签订合同约定内容一致。双方在签订委托合同后，经过沟通协商一致将“映象西班牙二期销售目标推广计划及预算”作为二期委托代理合同的附件。在该附件中约定：一、项目确定之工程节点和推盘节奏。……二、整体销售目标：2013年9月底前销售套数为70套，销售金额为7700万元，11月底前销售套数为50套，销售金额为4800万元；2014年1月底前销售套数为50套，销售金额为5500万元；7月底前销售套数为30套，销售金额为2700万元；12月底前销售套数为30套，销售金额为2700万元。备注：1、若因工程延后导致推盘节点延后，则本销售目标相应调整顺延。2、销售目标以销售套数为主要考核目标，2014年1月30日前为考核节点一，节点目标为170套；2014年年底前为考核节点二，节点为90套。3、考核目标：2013年销售任务目标为170套，考核节点各分成若干阶段目标，达成阶段目标的90%以上，视为完成任务，按实际完成量的100%结算；完成任务目标大于80%小于90%时，按实际完成量的90%结算处罚；完成目标在大于70%小于80%时，按实际完成量的80%进行结算处罚；……。大策公司在合同签订后对“映象西班牙”一期房地产进行销售，在“映象西班牙”一期房地产尚未销售完毕的情况下，对“映象西班牙”二期房地产开始进行销售。2014年1月9日经双方确认的佣金请款审批表中载明：映象西班牙1、2期销售佣金结算截止2013年12月25日，映象西班牙1期：共产生佣金134349元；映象西班牙2期：1、结算第一次未支付金额674236元（第一次结算佣金1674236元实际支付100万元……）；2、本期截止2013年12月25日共计产生389643元；3、2期合计应支付金额1063879元；本次共计应支付金额1198228元。后附：2014年2月27日，经双方当事人核对并确认，“映象西班牙”一期尾盘销售中，截止2013年12月25日“映象西班牙“一期销售房屋为全款到账的房屋号为：8-1-601室、3-2-601室；首付到账房号为：9-1-201室、7-1-502室、9-2-201室、9-2-302室、8-4-601室、3-1-402室、3-3-501室、5-3-601室；结第七期按揭、公积金、全款到账明细的房号为：1-1-302室、5-2-602室、9-1-402室、9-1-401室、3-1-301室、9-1-202室、6-3-501室；一期商铺全款到账明细：底商5、底商7。截止2013年12月25日“映象西班牙”二期房屋销售情况：全款到账房号为20-1-302室、22-3-101室、20-1-102室、26-2-101室、16-2-101室；本期首付款到账成交单元明细：25-3-101室、25-3-102室、22-1-102室、16-3-101室、16-3-102室、26-3-101室、11-3-102室、26-2-102室、26-2-302室、23-2-101室、15-3-301室、7-1-101室、8-2-301室、16-1-102室、13-2-101室；结算第一期分期、一次性、公积金、银行全款到账明细：8-1-301室、12-1-301室、17-2-102室、5-1-101室、3-3-101室、19-3-101室、7-2-301室、27-3-101室、18-1-101室、8-2-101室、2-2-101室、19-1-101室、8-1-302室。后天盟公司向大策公司支付销售“映象西班牙”一期尾盘和二期销售佣金及溢价奖励款共计1750000元。另查明：2013年12月25日之后，大策公司继续为天盟公司销售一期尾盘并签订商品房买卖合同的房号分别为：5-1-602室、8-1-602室、8-2-601室、8-3-601室、8-3-602室、9-2-402室、底商6。大策公司诉请一期28套房屋中3-1-601室签订合同时间为2013年4月7日，2-1-2-302（叠墅）未向原审法院提交商品房买卖合同签订时间，但是天盟公司庭审中认可2-1-2-302（叠墅），因购房户退房，该套房屋未给大策公司计取佣金。双方无争议的大策公司与购房者签订二期《商品房买卖合同》住户为167套房号（包括2014年2月27日对账时的房号）。双方当事人在履约过程中，因销售佣金发生争议，2014年8月大策公司离开天盟公司房屋销售现场，并且于2014年8月20日以天盟公司未按期支付佣金为由向其发出解除《天盟公司“映象西班牙”项目代理销售、策划委托合同》函，天盟公司于2014年8月29日向大策公司发出通知，同意解除上述合同。双方为结算佣金（由销售代理费及溢价奖励组成）产生争议，无法达成一致意见诉至原审法院。原审法院认为，双方当事人签订的“映象西班牙”一期及二期《天盟公司“映象西班牙”项目代理销售、策划委托合同》系双方当事人真实意思表示且并不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效协议。由于大策公司已于2014年8月向天盟公司发出解除合同通知书且该公司人员已经全部撤离天盟公司销售场地，同时天盟公司于2014年8月29日同意解除上述合同，对双方已经解除上述合同的事实，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一、关于大策公司诉请一期尾盘房屋销售佣金的请求能否支持。经原审法院审查认为，其一，大策公司提交的2014年2月27日双方确认的大策公司销售一期19套房屋明细及请款审批表可以证实，在大策公司销售二期房屋时仍对一期尾盘继续进行销售且天盟公司并未按照双方结算金额全额向大策公司支付一期尾盘的销售代理费及溢价奖励款；其二，从大策公司提交双方均无异议的一期《商品房买卖合同》可以证实，截止2013年12月25日核对账目之后，大策公司继续为天盟公司销售一期房屋的事实客观存在。其三、天盟公司对大策公司提交的一期《商品房买卖合同》及付款情况的真实性不持异议。综上，根据2011年9月23日，双方签订的“映象西班牙”一期房地产项目进行代理销售、策划工作签订《天盟公司“映象西班牙”项目代理销售、策划委托合同》第八条约定：佣金的支付依据是与客户签订《商品房销售合同》以及首付款到账后，作为计算代理费的依据。鉴于双方委托销售合同已经合意解除，依照上述法律规定，大策公司按照全额主张佣金于法有据，原审法院予以支持。对天盟公司辩解一、一期房屋应当按照双方合同约定佣金支付方式（进度节点）进行支付佣金于法无据，原审法院不予支持。对其辩解二认为，应当对一期销售房屋进行整体对账后再行支付，由于双方在2014年1月9日对账时，对截止2013年12月25日之前一期房屋销售情况已经进行过核算，故天盟公司此项辩解理由原审法院也不予支持。故大策公司主张销售映象西班牙一期尾盘房屋的佣金请求成立，原审法院予以支持。二、对大策公司主张一期28套尾盘房屋应当计取佣金房屋套数如何确定。第一，对一期已销售28套房屋中3-1-601室，由于该套房屋大策公司与购买方于2013年4月7日签订《商品房买卖合同》，大策公司认为天盟公司仅向其支付60%的佣金，下剩40%佣金并未进行支付，并要求予以支付。经原审法院审查，双方当事人截止2013年12月25日对之前大策公司销售一期的房屋进行结算时，双方确认销售房屋明细中并不包括该套房屋，同时大策公司也未提交证据证实该套房屋属于双方在之前核对账目时遗漏的房屋。故大策公司认为一期中的3-1-601室应当包括在其主张的一期应当计取房屋佣金的房屋范围内的请求，因证据不足，原审法院不予支持。该套房屋应当从大策公司诉请一期28套房屋中予以剔除。第二、对一期中2-1-302叠墅应否计取佣金的问题。天盟公司认为该套房屋虽然大策公司进行销售，但是购房者退房，故不应当向大策公司计取佣金。而大策公司则认为，购房者退房并非大策公司原因造成，应当计取该套房屋的佣金。经原审法院审查，天盟公司认可该套房屋大策公司确实已经与购房者签订《商品房买卖合同》，同时认可一期房屋销售中不存在大策公司与购房者签订《商品房买卖合同》后购房者未支付首付款的情形。故该套房屋符合双方合同约定计取佣金的合同约定。天盟公司认为该套房屋不应计取佣金无事实依据，原审法院不予支持。该套房屋委托销售底价为731321元，合同销售价为785618元，由于大策公司认为该房屋60%的代理费天盟公司已经支付，其仅主张40%的代理费及溢价款。对大策公司的该项请求，原审法院予以支持，即该套房屋应当计入大策公司诉请的一期尾盘提取佣金的房屋中。综上，一期尾盘中大策公司诉请应当支付委托代理人及溢价奖励款即佣金的房屋为28套，经原审法院核实为27套。三、关于一期27套尾盘的佣金如何确定。首先，一期已销售27套房屋中的5-3-601室、5-2-602室的房屋委托销售底价如何确定问题。5-3-601室天盟公司委托房屋委托销售底价为486529元，但是在双方当事人在2014年2月27日核对账目时，对该房屋销售底价达成一致意见为493086元，该行为视为双方对该房屋委托销售底价的变更。对大策公司按照486529元的委托销售底价主张销售代理费的请求视为其对自己权利的处分，原审法院予以支持，对其主张溢价款5317元的请求，因不符合双方合同中约定的溢价奖励款的支付条件原审法院不予支持。对5-2-602室，天盟公司向大策公司所提供的委托销售底价为487841元，双方当事人在2014年2月27日核对账目时对该房屋销售底价达成一致意见该套房屋委托销售底价为470137元，该行为视为双方对该房屋委托销售底价的变更。原审法院对双方合意达成的销售底价金额予以确认。对大策公司依照原委托销售底价计算溢价的金额为5313元视为对其权利的处分，原审法院予以支持。其次，对一期尾盘中1-1-302室、3-1-301室、9-1-202室、9-1-401室、9-1-402室，双方当事人对于委托销售底价及房屋成交价均无异议，大策公司认为上述房屋天盟公司仅支付60%佣金款，对于下剩40%佣金款未予支付，请求对未予支付部分进行支付，对此原审法院也予以支持。综上，一期尾盘中经原审法院确认具体计算销售房屋佣金为：第一部分20套（全额支付佣金）其中3-1-402室，委托底价为467323元，成交价为529335元，溢价为62013元；3-2-601室，委托底价为493951元，成交总价为516503元，溢价为22552元；3-3-501室，委托底价为493294元，成交总价为515851元，溢价为22557元；5-1-602室，委托底价为490464元，溢价为70711元；5-3-601室，委托底价为493086元，成交总价为486529元，溢价为0；6-3-501室，委托底价为443305元，成交总价为535949元，溢价为92644元；7-1-502室，委托底价为593849元，成交总价为668522元，溢价为74673元；8-1-601室，委托底价为541700元，成交总价为539440元，溢价为0；8-1-602室，委托底价为512311元，成交总价为523785元，溢价为11474元；8-2-601室，委托底价为509688元，成交总价为534245元，溢价为24557元；8-3-601室，委托底价508996元，成交总价533752元，溢价为24756元；8-3-602室，委托底价509688元，成交总价562225元，溢价为52537元；8-4-601室，委托底价507065元，成交总价523000元，溢价为15935元，9-1-201室，委托底价509501元，成交总价535823元，溢价为26322元；9-2-201室，委托底价488898元，成交总价519879元，溢价为30981元；9-2-302室，委托底价517057元，成交总价543385元，溢价为26328元；9-2-402室，委托底价519794元，成交总价609242元，溢价为89448元；底商5，委托底，496716元，成交总价511768元，溢价为15052元；底商6委托底价541320元，成交总价562140元，溢价为20820元；底商7，委托底价为705372元，成交总价721776元，溢价为16404元。以上第一部分20套，一期销售代理费为：186022元即：10334561元×1.8%，溢价奖励款为：139952.6元即：699763元×20%。第二部分7套房屋（大策公司主张支付40%销售代理费）具体如下：1-1-302室，委托底价为：334043元，成交总价为：325572元；3-1-301室，委托底价为：499198元，成交总价为：519635元；5-2-602室，委托底价为：470137元，成交总价为：493154元溢价为5313；9-1-202室，委托底价为：488898元，成交总价为：501303元；9-1-401室，委托底价为：522531元，成交总价为：548990元；9-1-402室，委托底价为：501666元，成交总价为：526173元；2-1-2-402室，委托底价为：731321元，成交总价为：785618元，溢价为54297元。以上第二部分一期7套销售代理费及溢价奖励款如下：销售代理费25483元即3539323元×1.8%×40%，溢价奖励款为：11922元即59610元×20%；综上，一期共计27套，销售代理费合计为：211505元即（186022元＋25483元）；溢价奖励款为151874.6元，即：（139952.6元＋11922元）。四、关于二期销售房屋计取佣金及溢价奖励款即佣金的数额确定问题。双方当事人对二期167套《商品房买卖合同》的真实性均不持异议。存在争议部分房屋为①9-1-101室，天盟公司认为该房屋并未交房屋首付款，同时认可该房屋已经办理公积金贷款。故天盟公司提出该套房屋不符合计取佣金的异议不能成立；②16-1-101室，天盟公司认为该房屋虽然大策公司与购房者签订商品房买卖合同且已交纳首付款，但是该房屋购房者已经退房，不应计取佣金。经原审法院审查，由于双方在委托销售代理合同中约定，因乙方（大策公司）原因造成退房的，乙方无权要求甲方（天盟公司）支付该物业代理佣金。由于天盟公司并未提交证据证实购房者退房原因是大策公司原因所致，故对天盟公司提出此套房屋异议，原审法院不予支持；③对天盟公司提出11-1-102室、8-3-301室属于顶账房，不应计取佣金。由于双方在二期委托合同中约定，天盟公司作为甲方在确认委托销售底价前书面通知预留的房源不计为大策公司作为乙方业绩也不计提成。天盟公司对大策公司提交的该两套《房屋商品房买卖合同》以及付款情况均予以认可，同时对其提出的异议，并未提交有效证据证实，故对天盟公司提出上述两套房屋的异议证据不足，原审法院不予支持。双方当事人在“映象西班牙”二期房地产项目进行代理销售、策划工作合同中约定佣金的计取依据是签订商品房买卖合同及首付款到账。上述167套房屋符合计取佣金的约定。由于双方在履约过程中，对二期委托合同已经合意予以解除，故天盟公司认为应当按照双方签订的二期委托合同约定的佣金方式（支付进度）支付佣金于法无据，原审法院不予支持。对大策公司主张二期167套房屋全额计取佣金的请求，于法有据，原审法院予以支持。经原审法院审查，双方当事人对167套房屋的销售底价及成交总价款均无异议，原审法院对此予以确认。大策公司提交的其计算二期计算佣金及溢价款的方式及金额符合双方合同约定，原审法院予以采信。销售代理费为3646344元即202574703元×1.8%，溢价奖励款271552元即1357760元×20%。综上，映象西班牙一期尾盘及二期销售代理费及溢价奖励款共计：4281275.6元。即（211505元＋151874.6元＋3646344元＋271552元）。天盟公司已经支付1750000元，尚欠映象西班牙一期尾盘及二期销售代理费及溢价奖励款2531275.6元。五、关于天盟公司是否存在违约行为。根据委托合同第八条佣金支付第3项规定：与客户签订《商品房销售合同》以及首付款到账后，在次月提取该单代理费的60%支付给乙方；在客户房款全额到账后，在次月提取该单代理费的30%支付给乙方；在代理合同结束时提取该代理费剩余的10%支付给乙方。甲方将应付给乙方的佣金以支票方式结算汇入乙方指定之开户银行账号。第十一条违约责任中约定：1、甲、乙双方任何一方擅自不履行本合同，则视为违约。违约方除应付清守约方其他应支付的费用外，还需支付守约方本案总销售额1‰作为违约赔偿金，所有款项包括违约金需在违约发生之日起十日内一次性向守约方付清，逾期支付，利息按照银行同期存款利率计算。2、如甲方未按本合同约定向乙方支付佣金，每迟期付款一天，应根据银行同期存款利率2倍向乙方支付利息，逾期超过30日仍未支付的，视为甲方不履行本合同，乙方有权单方面终止本合同并追究甲方的违约责任。经原审法院审查，截止2013年12月25日，一、二期销售房屋佣金合计应付1198228元，而天盟公司并未依照合同约定时间进度将上述款项向大策公司全额支付完毕，仅支付750000元，尚欠448228元未支付。后大策公司仍然继续按约对外销售房屋。而截止2014年8月29日双方解除委托销售合同止，天盟公司仍然未按合同约定方式向大策公司付清佣金，其上述行为构成违约，大策公司主张天盟公司违约的请求成立，原审法院予以支持。至于违约金的数额的确定，在庭审中经原审法院当庭释明，双方当事人均表示合同中约定依照1‰计算违约金过高并要求法院进行调整。而违约金的数额确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。大策公司诉请的违约金是以天盟公司未向其支付二期销售佣金为由并以二期房屋销售底价并依照合同约定的违约金主张天盟公司承担违约金数额的。在本案中由于天盟公司尚欠大策公司一、二期销售房屋佣金及溢价奖励款给大策公司造成的利息损失客观存在，故大策公司诉请的违约金应当按照实际欠付的销售代理费及溢价奖励款自双方合意解除委托合同起至起诉之日止，并依照中国人民银行公布的年利率6%计算利息较为适宜。具体计算方式为：2531275.6元×5‰×1个月＋2531275.6元×万分之1.6×22天=21810.58元（2014年8月29日至2014年10月21日止）。六、关于天盟公司提出大策公司存在违约行为，应当承担违约责任的问题。双方签订的委托合同第八条，佣金支付中第5项约定：乙方在销售期间内如果连续两个阶段没有完成约定的销售进度目标的，甲方可扣除已销售部分代理费的10%作为处罚，也可单方面与乙方解除代理关系。备注处月底：1、若因工程延后导致推盘节点延后，则本销售目标相应调整顺延。2、销售目标以销售套数为主要考核目标，2014年1月30日前未考核节点一，节点目标为170套；2014年年底前为考核节点二，节点为90套。3、考核目标：2013年销售任务目标为170套，考核节点各分成若干阶段目标，达成阶段目标的90%以上，视为完成任务，按实际完成量的100%结算；经原审法院审查，大策公司截止2014年1月完成二期销售房屋为163套已经完成阶段性目标任务为90%，同时也不存在出现连续两个阶段没有完成销售进度目标的情况发生。综上，天盟公司以大策公司未按约完成二期销售目标无事实依据，原审法院不予支持，故其认为大策公司存在违约行为，应当承担违约金的请求证据不足，原审法院不予支持。遂判决：一、天盟公司自判决生效后十日内向大策公司支付佣金合计2531275.6元；二、天盟公司自判决生效后十日内向大策公司支付违约金21810.58元；三、驳回大策公司的其他诉讼请求；四、驳回天盟公司的反诉请求。本诉案件受理费29447元，申请费5000元，合计34447元，由大策公司负担3381元，天盟公司负担37828元；反诉案件受理费2180元，由天盟公司负担。天盟公司不服上述判决上诉称，（一）原审判决对佣金金额确定错误。天盟公司认可原审判决对一期项目所欠佣金的认定，但认为多判了二期项目销售代理费。根据《委托合同》约定，天盟公司支付代理费首先双方应进行结算，大策公司在每次结算前，均向天盟公司提交《请款函》及相关明细，由天盟公司进行核对后确认，原审法院对双方确认的《请款函》视而不见，只根据约定提取佣金，将全部佣金包括大策公司未完成的工作判由其享有。双方签订的《委托合同》及附件对大策公司销售目标有明确约定：即2014年1月30日为考核节点一应完成销售套数170套，2014年底为考核节点二应完成销售套数的90套，如完成任务目标大于80%小于90%时，按实际完成量的90%结算处罚；完成目标大于70%小于80%时，按实际完成量的80%结算处罚。根据大策公司代理销售的167套房的《商品房买卖合同》，考核节点一前大策公司销售套数为131套，完成任务目标的77%，应按实际完成量的80%结算，考核节点二大策公司销售套数为36套，完成任务目标的40%，最多也只能按实际完成量的80%结算。一审法院错误认定大策公司在考核节点一前完成销售163套，达到目标任务的90%。根据合同，如果大策公司全面履行合同，销售代理费应3646344元，现其提前解除合同，全部售房的后续客户服务工作由天盟公司代替完成，故10%的代理费364634.4元，应当扣除；有35套房的后续按揭款的催收等工作由天盟公司自行完成，该35套销售代理费的30%227562.62元应当扣除；因大策公司未完成销售任务，应根据合同约定扣除代理费的20%计610829.4元，故二期项目代理费为2443317.58元，溢价奖励因未完成销售任务按50%结算为135776元，二期佣金合计2579093.58元，加上一期尾盘佣金，天盟公司尚欠佣金1192473.18元，原审多判了1338802.42元。（二）本案违约方是大策公司，而非天盟公司。天盟公司并非无故不支付佣金，而是大策公司拒不接受按照约定确定的佣金数额，导致天盟公司无法支付佣金。在此情况下，大策公司单方通知天盟公司解除合同，撤离人员显然属于严重违约。综上，请求撤销原审判决第一项，改判天盟公司向大策公司支付佣金1192473.18元；撤销第二项，驳回大策公司要求天盟公司支付违约金的诉讼请求；撤销第四项，改判大策公司向天盟公司支付违约金202574.7元，由大策公司承担诉讼费用。大策公司答辩称，（一）天盟公司违约事实清楚，大策公司无任何违约行为。《委托合同》第八条第一款约定：“客户销售合同以及首付款到账后作为计算代理费的依据”；第二款约定：“代理费为每月结算一次”；第三款约定：“客户签订销售合同以及首付款到账后，在次月提取代理费”，上述约定对代理费的达成条件和结算支付时间均作出了明确的约定，而天盟公司违反了上述约定。大策公司三次向天盟公司申请结算支付代理费，而天盟公司以各种借口无理拖欠，前两次未能足额支付，第三次至今仍未支付。《委托合同》第十一条第二款约定：“甲方未按合同约定向乙方支付佣金的，逾期超过30日视为甲方不履行合同，乙方有权单方终止合同并追究甲方的违约责任”，天盟公司拒不支付佣金的行为构成违约，大策公司根据合同约定依法解除合同，不存在任何违约行为。（二）大策公司严格按照《委托合同》约定完成项目的销售目标，并严格遵照合同约定计算应得佣金，天盟公司无权以错误的理由扣减大策公司的劳动报酬。《委托合同》第八条第一款约定：“客户销售合同以及首付款到账后作为计算代理费的依据”；合同附件约定：“考核节点一即2014年1月30日前的销售目标为170套，期间阶段目标分别为2013年9月30日前70套，2013年11月30日前50套”；合同附件同时约定：“达成销售目标90%以上视为完成目标，按100%结算佣金”。原审经双方质证确认的证据证实，大策公司在上述各阶段累计签订订单数分别为99套、160套、163套，均超过当期目标的90%，应按100%结算佣金。天盟公司否认“客户签订订单即视为成交”的约定，将结算佣金的达成条件即“客户签订合同”视作达成销售，将《委托合同》约定的佣金支付时间错误地视为大策公司应得佣金的数额系张冠李戴、混淆事实，以大策公司未完成销售目标为由，扣减大策公司代理费和溢价奖励，没有事实依据和法律依据。《委托合同》第十一条第一款约定：“任何一方违约应付清守约方应支付的费用”，因天盟公司违约而导致大策公司根据合同约定依法解除合同，天盟公司理应根据该约定向大策公司付清已产生的应得佣金，其以合同解除后大策公司未完成后续客户服务为由扣减大策公司应得佣金，没有合同约定也没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点之一为涉案二期大策公司销售房屋计取佣金及溢价奖励款的数额如何确定。因双方当事人在“映象西班牙”二期房地产项目进行代理销售、策划工作合同中明确约定佣金的计取依据是客户签订商品房买卖合同及首付款到账，双方当事人对二期167套《商品房买卖合同》的真实性、销售底价、成交总价款均不持异议，故上述167套房符合计取佣金的约定，大策公司提交的二期销售房屋佣金及溢价款的方式及金额符合双方合同的约定。因佣金的计取依据不同于佣金的支付方式，且双方在履约过程中，对二期委托合同已经合意予以解除，故天盟公司认为应当按照双方签订的二期委托合同约定的佣金支付方式即支付进度支付佣金无合同依据及法律依据，原审法院对大策公司主张二期167套房屋全额计取佣金的请求予以支持，有合同依据和法律依据，本院予以确认。本案二审的争议焦点之二为双方当事人在履行合同过程是否有违约行为，应否承担违约责任。经原审法院查明，截止2013年12月25日，大策公司一、二期销售房屋佣金合计应付1198228元，天盟公司仅支付750000元，其并未依照合同约定时间进度，将上述款项全额支付完毕；截止双方解除委托销售合同止，天盟公司仍然未按合同约定方式向大策公司付清佣金，其行为构成违约，原审法院对大策公司主张天盟公司违约责任的请求予以支持，以大策公司实际损失为基础，判令天盟公司自双方合意解除委托合同起至起诉之日止，按照其实际欠付的销售代理费及溢价奖励款并依照中国人民银行公布的年利率6%向大策公司支付利息损失21810.58元，既兼顾了合同的履行情况、当事人过错程度以及实际损失等综合因素，又符合公平原则和诚实信用原则，并无不当，本院予以确认。同时，天盟公司与大策公司经双方合意解除合同，天盟公司认为大策公司单方解除合同，撤离人员构成违约，主张大策公司向其支付违约金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24330.85元，由昌吉市天盟房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯 卫 宁代理审判员 热 依 拉代理审判员 李 李二〇一六年四月二十二日书 记 员 孜巴尔姑 关注公众号“”