（2015）东中法民一终字第2148号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-06-06

案件名称

东莞市创域广告装饰有限公司与莫明全、莫启泳装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省东莞市中级人民法院

所属地区

广东省东莞市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

东莞市创域广告装饰有限公司,莫明全,莫启泳

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百六十九条，第一百七十条

全文

广东省东莞市中级人民法院民事判决书（2015）东中法民一终字第2148号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市创域广告装饰有限公司，住所地：广东省东莞市。组织机构代码为××。法定代表人：陈文，该公司总经理。委托代理人：杨常明，四川雒鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：莫明全，男，汉族，住广东省高州市，公民身份号码为×××5415。被上诉人（原审被告）：莫启泳，男，汉族，住广东省高州市，公民身份号码为×××5434。上述两被上诉人共同委托代理人：邓弼，广东南天星律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托代理人：廖广嘉，广东南天星律师事务所律师。上诉人东莞市创域广告装饰有限公司（以下简称创域公司）因与被上诉人莫明全、莫启泳装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员郑月嫦担任审判长、审判员黎淑娴及代理审判员杨浩组成合议庭审理，因工作变动原因于2015年11月18日变更为卢健如担任审判长、审判员黎淑娴及代理审判员杨浩组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2012年10月12日，创域公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.莫明全、莫启泳立即向创域公司支付工程款739221.51元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率从2012年1月1日起计算至付清之日止）；2.莫明全、莫启泳立即向创域公司支付工程造价评估费20000元；3.莫明全、莫启泳对本案所涉债务承担连带责任。4.本案诉讼费由莫明全、莫启泳承担。莫明全则提起反诉，请求法院判令：1.创域公司返还莫明全多付的装饰工程款220000元。2.创域公司承担反诉费用。原审法院经审理查明：创域公司具备承担15000000元以内室内装饰工程专项设计及专项施工乙级资质，并取得相应的资质等级证书。2010年6月至同年8月期间，创域公司的法定代表人与莫明全洽谈涉案房屋的装修事宜，创域公司与莫明全未签订书面的合同、未签订书面的装修方案、未确定工程造价的情况下，创域公司根据莫明全的指示在涉案房屋装修施工。创域公司、莫明全确认，涉案房屋于2011年12月装修竣工，莫明全及其家人于2012年6月1日实际交付及入住，双方未办理竣工验收。涉案装饰装修工程完工后，双方对涉案工程的造价结算产生争议。创域公司根据自行制作的材料委托广州智捷工程顾问有限公司对涉案装饰装修工程进行造价评估，该公司评估的涉案装饰装修工程造价为1541198.51元。创域公司遂向原审法院提起诉讼，认为上述评估造价，加上其为莫明全垫资购买的蒸汽房、淋浴房等48023元，计得涉案工程总价款为1589221.51元，扣除莫明全已付的工程款850000元，计得莫明全尚欠创域公司739221.51元，请求原审法院判令莫明全支付上述欠付的工程款及利息。莫明全主张其根据资深装饰工程公司评估，创域公司施工的装饰装修工程造价仅为630000元，而莫明全已向创域公司支付了工程款850000元，故创域公司应向莫明全退回220000元，莫明全遂向原审法院提起反诉，请求判令创域公司返还多付的工程款220000元。创域公司与莫明全双方对于垫资没有约定。本案诉讼过程中，莫明全的哥哥莫启泳（系创域公司申请追加的被告）根据创域公司法定代表人出具的一份200000元的借据，以民间借贷为由向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令创域公司的法定代表人陈文归还借款200000元及利息。原审法院受理上述民间借贷案件，并立案号为（2012）东二法民一初字第7276号（以下简称7276号案件）。该案件于2012年12月12日由原审法院虎门法庭作出判决，支持了莫启泳的请求。为此，创域公司在本案中追加了莫启泳为共同被告，认为莫启泳与莫明全同为涉案房屋的业主，应对涉案房屋的装修款承担共同清偿责任，且莫启泳将上述200000元作为借款，故莫明全已付的工程款应为650000元并非850000元，涉案工程未付的工程款应为939221.51元。莫明全对创域公司提供的造价报告有异议，认为涉案装饰装修工程既无合同也无图纸，评估公司也没有到现场核实，仅凭创域公司单方制作未经确认的材料进行造价评估，故对创域公司提供的造价报告不予确认。创域公司申请原审法院对涉案装饰装修工程造价委托具备相应资质的公司进行评估，原审法院同意创域公司的申请，并依法委托了广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华某司）对涉案房屋创域公司施工的部分的装饰装修工程造价进行评估。2014年9月1日，华某司作出（2012）东二法民二初字第1820号工程造价司法鉴定意见书，鉴定成果意见为涉案工程结算总造价为1041992.67元。创域公司与莫明全双方对涉案鉴定报告均有异议。创域公司提出异议为：一、涉案鉴定意见书未计算蒸汽房及淋浴房应予计算；二、所谓的勘验记录并非是对涉案标的物争议部分的客观情况的记录；三、存在漏算部分应补充鉴定；四、主要材料价格以东莞市2012年1月份造价信息为依据有悖客观实际；五、鉴定意见书所列工程数量与工程实际施工数量差距较大。莫明全提出异议为：一、水电安装与创域公司无关，是莫明全另找案外人彭某甲安装的，应在涉案工程造价中扣除；二、凡是创域公司提供材料装修的，创域公司必须提供相应的发票予以证明，否则应按国内普通材料的价格计算；三、对鉴定意见书分部分项工程结算表第6页序号67的时工项目有异议，认为没有依据；四、鉴定意见书第15页的预算包干费不应计算，应按实际结算。鉴定人出庭作证，对其双方提出的问题答复如下：一、鉴定意见书中提及的东莞市市场价格信息资料是行业通用写法，除非有特殊要求，否则不在鉴定意见中反映，也不提供材料依据；二、天花列清单分两种情况，只有硅钙板的天花通常列一个清单，有饰面层的天花是计入另外一个清单，隐藏在另外的清单里面；三、关于鉴定意见书分部分项工程结算表第6页序号67的时工项目是根据法院转交的创域公司的资料直接列入计算的，工程实际情况鉴定人不清楚；四、因没有收到创域公司的相关发票，涉案装修材料是依据创域公司提供的竣工图标注的材料确定的，天花的材料没有确定是什么牌子，鉴定人是按照综合信息价格计算的；五、预算包干费是指图纸反映不了，又不便于计算的零星的普遍发生的费用，如搬运费等有五六个内容，鉴定行业一般都会把预算包干费计算进去，因为这些费用都是会实际发生，且费用较少。后原审法院要求华某司对涉案别墅内的蒸汽房及淋浴房补充鉴定，鉴定人华某司于2015年4月22日出具了补充鉴定意见书，鉴定成果意见为涉案工程的蒸汽房及淋浴房总造价为48486.39元。创域公司、莫明全双方对鉴定人华某司的补充鉴定成果意见无异议。创域公司申请证人彭某甲出庭作证，彭某甲陈述其系创域公司的水电安装工，涉案工程是创域公司指派其到涉案别墅施工，其有收取了莫明全30000元的工程款，并且创域公司的法定代表人答应其收取的水电安装款从莫明全应付的工程款中扣减。创域公司认可了证人彭某甲的陈述，并陈述证人收取的30000元未计入创域公司之前承认已收取莫明全的款项中。鉴定意见书分部分项工程结算表第6页序号67的时工项目计算了305工日，合计金额为38680.1元，创域公司主张是返工的工时费，是创域公司单方的统计，未经莫明全、莫启泳确认，且创域公司未提供返工的具体情况及相应的证据。另查明，上述7276号案件判决后双方当事人未上诉，该案生效后，莫启泳已申请执行。创域公司申请财产保全，原审法院裁定保全并已实施，查封（冻结）了莫明全、莫启泳价值939221元的财产，其中包括上述7276号案件的执行款。莫明全提供1张2010年9月20日金额为200000元的“兴发汽贸”的消费单据、1张2010年9月20日创域公司出具的金额为200000元的收据、1张2010年12月27日创域公司出具的金额为200000元的收据、1张记账日期为2011年5月19日金额为200000元的东莞市农村商业银行转账业务收付款回单（补打），主张已付给创域公司工程款850000元，上述4份单据合计金额为800000元，另外有50000元创域公司没有出具收据。创域公司确认如果上述7276号案件的款项是借款的，莫明全实际支付的工程款为650000元，有50000元是无开收据，“兴发汽贸”的消费单据与2010年9月20日的收据为同一笔款，创域公司的法定代表人在购买车辆资金不足，让莫明全预付工程款200000元并将款项付至“兴发汽贸”，创域公司再出具收据给莫明全确认。莫明全不认可创域公司的上述陈述，认为2010年9月20日除根据创域公司指示支付至“兴发汽贸”的200000元外，莫明全在其经营的工厂现金支付了200000元给创域公司。本案中，莫明全、莫启泳确认为兄弟关系，莫明全、莫启泳陈述其父亲才是涉案工程的业主，找创域公司施工的是莫明全，莫启泳没有找创域公司施工。但在上述7276号案件庭审时，莫启泳陈述其与莫明全均是涉案别墅的业主。双方当事人对于垫资购买蒸汽房及淋浴房没有约定。原审法院认定上述事实的证据有：创域公司提供的造价报告、施工方案图、莫生别墅蒸汽房淋浴房设施购置清单、收款收据、预算编制费收据、（2012）东二法民一初字第7276号案件起诉状、开庭传票及笔录、请柬、室内装饰企业资质等级证书、证人彭某甲证言、证人彭某乙证言、证人谭兴有证言、个体工商户营业执照、电工工资数，莫明全提供的刷卡消费单据、收据、转账业务收付款回单（补打），原审法院委托的工程造价司法鉴定意见书、补充鉴定意见书及当事人陈述附卷为据。原审法院认为：本案是装饰装修合同纠纷。本案的争议点是：一、涉案工程款的承担责任主体；二、涉案工程的价款如何认定；三、涉案工程已付的工程价款如何认定；四、创域公司自行委托评估的费用20000元应由哪方承担。关于本案争议点一，莫明全与创域公司洽谈涉案别墅的装饰装修事宜，创域公司与莫明全之间形成了口头的装饰装修合同关系，根据合同相对性，莫明全应对涉案工程价款承担责任。涉案别墅未办理产权登记，莫启泳在上述7276号案件庭审时陈述其与莫明全均为涉案别墅的业主，但莫明全、莫启泳在本案中陈述莫明全、莫启泳的父亲才是涉案别墅的业主，莫启泳的前后陈述不一致，但又不能提供相反的证据足以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院确认莫启泳是本案的实际发包人之一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，莫启泳作为涉案别墅的发包人之一，应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。创域公司请求莫明全、莫启泳对欠付的工程价款共同承担责任，合法有据，原审法院予以支持。关于本案争议点二，首先，华某司的鉴定意见书分部分项工程结算表第6页序号67的时工项目计算了305工日，合计金额为38680.1元，创域公司主张是返工的工时费，是创域公司单方的统计，未经莫明全、莫启泳确认，且创域公司未提供返工的具体情况及相应的证据，华某司是根据创域公司单方自行统计的数据计算的，故原审法院不予认可，该部分金额应从华某司的鉴定意见中扣减。其次，涉案别墅内确实存在蒸汽房及淋浴房，创域公司主张是其垫资购买的，莫明全认为是另找他人安装的，但莫明全并未举证证明其陈述，而创域公司能够提供相应的代为垫资购买的单据，故原审法院有理由相信涉案别墅内的蒸汽房及淋浴房为创域公司垫资购买。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，对于创域公司垫资购买的蒸汽房及淋浴房产生的费用应按照工程欠款处理。创域公司主张垫资48023元，与华某司的补充鉴定意见书评估的金额48486.39元接近，故原审法院采信创域公司垫资48023元的主张。创域公司垫资的48023元应计入工程款金额中。至于创域公司提出的漏计项目，鉴定人华某司已进行了解释，并没有漏计，故原审法院对创域公司提出的重新鉴定及补充鉴定申请不予准许。同理，创域公司提出的计某准问题，因鉴定人华某司具备相应的鉴定资质，并且在庭上已对鉴定计某准问题作出说明，故原审法院对创域公司提出的关于鉴定人计某准不当问题不予认可。综上所述，原审法院认定涉案装饰装修工程的总价款为1051335.57元（1041992.67元-38680.1元＋48023元）。关于本案争议点三，首先，水电工彭某甲是创域公司的员工，其已收取莫明全30000元的水电工程款应计入已付工程款。其次，创域公司与莫明全双方确认有50000元未开收据，故原审法院确认其双方除涉案收据、转账、刷卡记录外，还已支付50000元工程款未取得收据的事实。再次，关于莫明全提供的2010年9月20日金额为200000元的“兴发汽贸”的消费单据与同日创域公司出具的金额为200000元的收据是否为同一笔款的问题，创域公司已确认2010年9月20日金额为200000元的“兴发汽贸”的消费单据是莫明全预付的工程款，故原审法院予以确认；创域公司主张2010年9月20日的收据与上述“兴发汽贸”的消费单据是同一笔款，创域公司负有举证和证明责任；在2010年9月20日的收据中并未记载是补写收据或款项支付至“兴发汽贸”等内容，而创域公司又未能举证证明两笔款即为同一笔款的情况下，创域公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对创域公司关于主张两笔款为同一笔款的主张不予采信，认定创域公司提供的收据、转账、刷卡记录合计金额为800000元。莫启泳与创域公司法定代表人陈文之间的借贷关系，已经原审法院7276号案件认定为借款，故该款项与本案无关。综上，原审法院认定，莫明全已向创域公司支付的涉案工程价款合计为880000元。综上，莫明全尚欠创域公司的工程款为171335.57元（1051335.57元-880000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，创域公司与莫明全对付款时间未约定，但涉案工程已实际交付，故涉案工程交付之日视为应付款之日。创域公司与莫明全双方确认涉案别墅于2012年6月1日实际交付使用，故莫明全应于2012年6月1日支付涉案工程款。创域公司与莫明全未约定欠付工程价款的利息标准，根据上述司法解释第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。创域公司主张的逾期付款利息应以欠付的工程款171335.57元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月1日起计算至上述工程款清偿之日止。原审法院对创域公司主张的逾期付款利息符合上述计算方式的部分予以支持；对超出上述计算方式的部分不予支持。因莫明全尚欠创域公司工程款，故莫明全反诉主张已多付工程款的事实不成立，原审法院对莫明全的反诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，莫启泳作为涉案别墅的实际发包人之一，应对莫明全的上述欠款范围内承担责任。关于本案争议点四，创域公司可以自行委托有相应资质的鉴定机构对涉案工程的造价进行评估，但由于创域公司提供给评估机构的鉴定资料未经莫明全确认，鉴定机构未到涉案建筑物现场勘察核实创域公司提供的鉴定资料是否符合实际情况，仅根据创域公司提供的鉴定资料出具鉴定意见，从而导致创域公司自行委托的评估的意见书不被采纳，本案诉讼中仍需要重新委托鉴定，故创域公司自行委托的评估费20000元应由创域公司承担，原审法院对创域公司关于主张判令由莫明全、莫启泳承担创域公司自行委托的评估费20000元的请求，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年6月16日作出（2012）东二法民二初字第1820号民事判决：一、限莫明全、莫启泳于判决生效之日起三日内向东莞市创域广告装饰有限公司支付工程款171335.57元及逾期付款利息（以欠付的工程款171335.57元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月1日起计算至上述工程款清偿之日止）；二、驳回东莞市创域广告装饰有限公司的其它诉讼请求；三、驳回莫明全对东莞市创域广告装饰有限公司的反诉请求。一审案件受理费13492元，由创域公司承担9765元，由莫明全、莫启泳承担3727元；反诉受理费2300元，由莫明全承担；财产保全费5000元，由创域公司承担3623元，由莫明全、莫启泳承担1377元；鉴定费17412元，由创域公司承担14236元，由莫明全、莫启泳承担3176元。创域公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审《工程造价鉴定意见书》（以下简称《意见书》）的鉴定结论明显依据不足，诸多瑕疵未得到合理排除。（1）鉴定结论漏计案涉工程量是不容置疑的客观事实，现场勘察不难辨明。创域公司曾先后在质证的书面意见和补充鉴定、重新鉴定申请书中明确指出《意见书》漏计工程量的问题所在。例如意见书所附《分部分项工程量清单综合单价计算表》序号6中所列“天花加封6厘硅钙板”工程量113.2㎡，实际是850.82㎡、误差高达737.62㎡，少算造价42774.58元。又如家私板油漆工程中的装饰板墙面，天花合贴樱桃面板及顶层桑拿板油漆均未计价，所涉面积为73㎡。再如地面保护工程施工面积为912㎡，鉴定计价仅为323.41㎡，参见《措施项目清单与计价表》。原审法院曾先后两次组织鉴定人和某到案涉工程现场，但未对创域公司提出的问题是否客观存在进行核实，却在庭审质证中听信莫明全、莫启泳和鉴定人的信口开河，导致处理不公正。（2）原鉴定违背有关规范规定，计价依据不透明，存在主观随意性。首先，原审判决将具备相应的鉴定资质与其鉴定结果的真实性合法性和正确性划等号是错误的。其次，鉴定人作出说明，不等于排除了问题之所在。而案涉工程材料哪些是按信息价计，哪些是按市场价计，鉴定意见书对此并未明示（参见2012年1月份《东莞工程造价信息》第23页代码030100003010007）和《意见书》所附《主要材料设备价格表》序号48、49、51）。对案涉工程造价应严格遵循“工程材料价格工程造价信息没有发布的参照市场确定”的原则确定案涉工程所用材料之价格，并对原鉴定漏计工程量，本着实事求是的态度，由二审法院组织双方和鉴定人员到案涉工程现场逐一丈量核实后认定，然后予以补充计价。2.原审判决认定2010年9月20日共支付给创域公司400000元是错误的。“兴发汽贸”消费单和创域公司同日出具的《收据》系由莫明全、莫启泳提交，举证证明二者的客观真实性、合法性、与本案的关联性及二者的区别之责任即在莫明全和莫启泳。首先，原审法院颠倒举证责任是错误的。从《收据》表现内容看，其只载明了该款的性质和数额，而未载明是何种方式支付即是银行转账还是现金，鉴于此，自然应由履行支付义务的莫明全、莫启泳举证予以证明。其次，创域公司对莫明全、莫启泳未举证证明的2011年1月27日支付的50000元亦主动纳入其已付工程款范围。现经创域公司法定代表人查阅其历史记载：上面适时地清楚记下莫明全、莫启泳付款时间和金额，其与莫明全、莫启泳提交的《收据》和支付凭证相吻合。莫明全帮创域公司刷卡付车款200000元整后，法定代表人陈文即出具收据一张，将此代付车款视为向创域公司支付的工程款。莫启泳借款给陈文纯属子虚乌有的事情，事实除有书证证实外，创域公司要求莫明全在本案二审庭审时到庭与创域公司法定代表人对质。（二）原审判决认定事实不清。原审判决称：“华某司的鉴定意见书分部分项工程结算表第6页序号67的时工项目计算了305工日，合计金额为38680.1元，创域公司主张是返工的工时费，是创域公司单方的统计，未经莫明全、莫启泳确认，且创域公司未提供返工的具体情况及相应的证据，华某司是根据创域公司自行统计的数据计算的，故本院不予认可，该部分金额应从华某司的鉴定意见中扣减”此认定实属事实不清。1.案涉工程正因为存在诸多争议才导致诉讼发生，进而才使鉴定成为必要。原审法院组织了两次现场勘验，但未对争议事实进行有效核实。2.原审判决所称“创域公司未提供返工的具体情况及相应的证据”不是事实。2013年9月27日，创域公司根据鉴定机构和原审法院的要求提交了案涉工程竣工图和时工成因表，对构成305个时工一一加以了说明。其中涉及到首次施工完毕后因变更导致再次施工的工时仅为18个，其他287个工时均系莫明全、莫启泳包料，创域公司负责施工之工时。原审判决对此不加区别，一概以“返工”而论，实属认定事实不清。且所谓返工也是莫明全、莫启泳依原图纸施工结果不符合其心意而要求创域公司重做，而非创域公司施工质量问题所致。据此，创域公司请求本院：1.委托鉴定机构对案涉工程造价据实依规重新进行鉴定；2.依法撤销原审判决，在切实查明案件事实基础上对该案予以改判。3.判令莫明全、莫启泳承担本案一、二审诉讼费。莫明全、莫启泳均没有在法定期限内提交书面答辩意见，口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明：1.创域公司二审时提交工程款记录清单、东莞市兴发汽车贸易有限公司收款收据、汽车买卖合同、放行条等证据材料，以证明根据创域公司法定代表人陈文当时的记录，莫明全、莫启泳在2010年9月20日只为其刷卡购买汽车支付了200000元；提交其单方制作的案涉工程预算书及结算书，以证明工程预算1135285.70元，工程结算1432085.04元。创域公司在二审法庭调查中陈述案涉工程完工后其有将单方结算资料寄给莫明全、莫启泳，但其没有回复，当时结算金额是1380000元，工程预算是1190000元，加上水电工程60000元，就是1250000元，施工过程中增加了工程量。莫明全、莫启泳认为上述证据材料并非新证据，创域公司逾期举证，对工程款记录清单真实性及关联性不予确认，仅为创域公司单方记录，对汽车交易的相关证据材料真实性予以确认，莫明全、莫启泳帮创域公司法定代表人刷卡付款200000元；双方对于案涉工程是没有预算的，因为陈文与莫明全是老乡又是隔壁邻居，所以没有预算，完工后也没有结算。2.创域公司还提交了案涉工程重新鉴定申请书，以案涉鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足为由要求重新鉴定，重新鉴定理由与一审申请重新鉴定理由相同；提交对莫明全进行测谎申请书，以莫明全未到庭接受法庭质询对2010年9月20日收据作出不实陈述为由要求对莫明全进行测谎调查，以查明事实真相。创域公司在二审法庭调查中还提出请求法院组织双方当事人及鉴定人到实地重新勘验核实数量。莫明全、莫启泳均不同意上述申请。3.关于鉴定结论序号67的时工项目问题。2014年10月31日一审庭审中，鉴定人员出庭陈述是根据创域公司提供的资料直接列入的。创域公司陈述“是有关返工的部分，假如工程的线条已经钉上去了，要拆掉，要返工，莫明全要求更换颜色，要换床，不要，所以拉回来放在创域公司处，主要是返工的问题”。莫明全、莫启泳陈述“返工是工程做得不合格，不属于施工的问题”。创域公司一审提交的鉴定材料中包括“莫先生富丽苑别墅未测量平方数文字及时工说明”，对总计305时工的组成进行说明，包括楼顶凉亭天花工程60时工、一楼至六楼楼梯底面及脚台天花窗帘盒50时工、地下室茶叶房50时工，上述三项属于业主自购材料，施工方只收取安装制作人工费；地下室门口阳台部分新用30时工，不锈钢配件白蚁药业主自购，其余材料施工方负责，施工方收取人工安装费及负责的材料费；卫生间天花换铝塑板，所有卫生间天花铝塑板拆下又由业主购铝塑板施工方重新贴一次，留缝填玻璃胶，施工方收拆及安装人工费40时工；厨房天花净贴铝塑板，拼花留缝填玻璃胶，安装角线人工8时工；拆天花角线、一楼复层造型、改床头背景、改床头、改电视背景、改抽屉、拆二三四五层房间电视柜梳妆台面线、改床头柜面线，上述都已装改完并且已过一段时间，由于业主因风水尺寸问题进行修改而产生37时工。4.创域公司一审时提交2011年1月5日送货单，证明其为案涉工程购买18厘皇冠板5块、单价是215元，还有一些其他物品，总计1665元；提供2011年8月31日和2011年9月30日的销售单各一张，以证明为案涉工程购买了多乐士金装五合一3罐、5卡长劲鹿天那水10桶，两张单据金额分别为2394元及959.2元。莫明全、莫启泳一审时多次要求创域公司提供购买案涉工程材料的发票，鉴定人员出庭作证时陈述创域公司没有提交相应发票，是根据创域公司提供的竣工图标注的材料计算费用。原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。虽然创域公司与莫明全、莫启泳未签订书面合同，但形成口头装饰装修合同关系，且双方确认案涉房屋已于2011年12月装修竣工，莫明全及其家人已于2012年6月1日实际入住，莫明全、莫启泳应向创域公司支付案涉房屋装饰装修的工程款。围绕双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院分析如下：一、关于案涉工程价款。首先，创域公司与莫明全、莫启泳没有签订书面合同，在工程完工后也未进行双方结算，莫明全、莫启泳对创域公司的单方结算不确认，创域公司一审时提供的广州智捷工程顾问有限公司对案涉工程造价的估算是根据创域公司自行制作的材料进行评估，且未到案涉房屋现场勘验，原审法院不采纳该造价报告并无不当。其次，在双方未进行结算，且对案涉工程价款存在较大争议的情况下，原审法院根据创域公司的申请委托华某司对案涉工程造价进行评估鉴定，相关材料由双方当事人质证且现场勘查后得出鉴定结论，程序合法。创域公司对鉴定结论部分工程项目金额及数量提出异议，鉴定人员出庭对相关异议进行了解释，虽然创域公司不认可鉴定人员的解释，但也未能提供有效证据推翻鉴定结论。相反，创域公司未能按照要求提供相关材料的购买发票，仅在一审时提供过金额5000余元的三张购销单，不足以证明其所主张的材料品种及单价，鉴定机构在未能确定材料品牌的情况下按照综合信息价格计算符合鉴定要求。至于鉴定项目数量差异问题，鉴定人员出庭进行了解释，例如鉴定人员针对天花面积计算差异问题解释为部分天花工作量计入另外一个清单，隐藏在另外的清单中，解释清楚了面积计算差异的问题。创域公司所称鉴定结论明显不足的理由不成立，本院不予采纳，对创域公司二审提出的重新鉴定以及重新勘查现场的申请，本院不予准许，华某司的鉴定结论应作为本案的定案依据。再次，关于鉴定结论中序号67时工项目金额38680.1元（305时工×126.82元／小时）应否扣减的问题。原审判决以该部分属于创域公司单方统计的返工工时为由扣减该项目，但根据一审庭审记录以及创域公司向鉴定机构提供的“莫先生富丽苑别墅未测量平方数文字及时工说明”材料，创域公司统计的305时工并非均为返工工时，原审判决以此为由全额扣减该项目不当。虽然“莫先生富丽苑别墅未测量平方数文字及时工说明”也是创域公司的单方陈述，但根据装修过程中双方当事人从未有过书面结算或者确认材料的情况，要求创域公司提供莫明全、莫启泳确认的时工证据不符合本案的实际情况。再者案涉工程确实存在莫明全、莫启泳提供材料由创域公司施工的项目即包工不包料的项目，该部分项目应计算时工费用。根据“莫先生富丽苑别墅未测量平方数文字及时工说明”，楼顶凉亭天花工程60时工、一楼至六楼楼梯底面及脚台天花窗帘盒50时工、地下室茶叶房50时工、地下室门口阳台部分新用30时工均属于业主自购材料，施工方收取人工费，上述项目共计190时工应支付给创域公司，至于其他未能说明清楚返工原因或者重新安装原因的时工，创域公司要求莫明全、莫启泳支付的依据不足，本院不予支持。也就是说莫明全、莫启泳应支付时工费用24095.8元（190时工×126.82元／小时），即该项目扣减金额应为14584.3元（115时工×126.82元／小时）。综上分析，涉案装饰装修工程的总价款应为1075431.37元（1041992.67元-14584.3元＋48023元）。二、关于莫明全、莫启泳已支付的工程款数额。根据原审查明事实及双方上诉答辩意见，双方当事人对已支付工程款数额争议点在于莫明全2010年9月20日当天向创域公司支付了200000元还是400000元。莫明全提供2010年9月20日金额为200000元的“兴发汽贸”的消费单据以及同日创域公司出具的金额为200000元的收据以证明当天向创域公司支付了两笔款项共计400000元，“兴发汽贸”消费单据为莫明全的银行卡消费记录，收据则是创域公司出具的确认“今收到莫生富丽苑装修工程款200000元”。首先，莫明全作为付款方应承担举证责任，而从上述证据本身分析，消费单据不能得出莫明全向创域公司支付了工程款200000元的事实，莫明全提供的证据不足以证明其当天向创域公司支付了工程款400000元。其次，虽然创域公司确认消费单据的200000元是莫明全为陈文支付汽车款项，但创域公司同时陈述在莫明全为陈文付款后，陈文再以创域公司名义出具收据确认当天收到莫明全工程款200000元，两份单据相结合得出创域公司当天收取了莫明全工程款200000元的事实。综上，原审判决片面理解创域公司确认的内容，错误认为上述两份单据已经足以证明莫明全在当天支付了两笔工程款，并要求创域公司举证证明上述款项是同一笔款为举证责任分配不当，导致处理结果错误，本院予以纠正。由于本院采纳了创域公司的主张，故创域公司提出的测谎申请缺乏必要性，本院不予准许。根据莫明全、莫启泳提供的证据并结合双方当事人的陈述，本院认为2010年9月20日莫明全、莫启泳向创域公司支付的工程款数额为200000元，并非400000元，即莫明全、莫启泳已支付工程款数额为680000元（200000元＋200000元＋200000元＋50000元＋30000元）。另外，创域公司自行委托的评估费20000元，由于该评估报告未被采纳，创域公司要求莫明全、莫启泳承担该费用缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人创域公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。莫明全、莫启泳尚欠创域公司的工程款为395431.37元（1075431.37元-680000元），同时应以欠付工程款395431.37元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月1日起计算利息至工程款清偿之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1820号民事判决第三项。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1820号民事判决第二项。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1820号民事判决第一项为“限莫明全、莫启泳于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市创域广告装饰有限公司支付工程款395431.37元及逾期付款利息（以欠付的工程款395431.37元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月1日起计算至上述工程款清偿之日止）。四、驳回东莞市创域广告装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13492元，由创域公司承担7825元，由莫明全、莫启泳承担5667元；反诉受理费2300元，由莫明全承担。财产保全费5000元，由创域公司承担2900元，由莫明全、莫启泳承担2100元；鉴定费17412元，由创域公司承担11320元，由莫明全、莫启泳承担6092元。二审案件受理费11679元，由创域公司承担6773元，由莫明全、莫启泳承担4906元。创域公司已预交二审案件受理费13492，创域公司同意由莫明全、莫启泳迳付其4906元，本院退回创域公司多预交1813元。本判决为终审判决。审　判　长　　卢健如审　判　员　　黎淑娴代理审判员　　杨　浩二〇一六年四月二十二日书　记　员　　邓嘉荣附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。微信公众号“”