（2015）洪民一终字第925号
裁判日期: 2016-04-22
公开日期: 2016-06-06
案件名称
上诉人江西旧货大市场有限责任公司与被上诉人章小兵劳动争议纠纷二审判决书
法院
江西省南昌市中级人民法院
所属地区
江西省南昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民一终字第925号上诉人（原审原告）：江西旧货大市场有限责任公司，住所地：南昌市青山湖区解放东路88号江西旧货大市场8#商铺店面115室，组织机构代码：70550295-9。法定代表人：张正军，系该公司总经理。委托代理人：李茂斌、刘国强，江西联创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章小兵，男，汉族，1972年8月11日生，住南昌市青山湖区。上诉人江西旧货大市场有限责任公司（以下简称“旧货大市场”）因与被上诉人章小兵劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院作出的（2015）湖民一初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2006年4月10日，被告章小兵入职原告旧货市场公司从事保安工作。后原告的《工作责任制》和《秩序维护队规章制度》均载明了维护人员实行每月休假两天，两份文件加盖有江西旧货大市场有限责任公司的印章。2011年3月1日双方签订书面劳动合同，且约定劳动期间仅从2011年2月28日至2013年2月28日。2015年3月11日，原告以被告无故缺勤、迟到、早退等事由给予被告警告处分；2015年3月20日，原告以被告未履行职责为由将被告由保安队长调整为保安；次日即2015年3月21日，原告又以前述事项及被告不服从工作分配为由解除了与被告的劳动关系，且未将解除通知书送达到被告。被告在被解除劳动关系前12个月的月平均工资为2300元。2015年3月被告向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，江西省劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月6日作出赣劳人仲案字（2015）第117号仲裁裁决书。原告不服该裁决，诉至本院，要求判如所请。一审法院认为，原告旧货市场公司作为被告章小兵的用人单位，对被告的入职时间负有举证责任，由于原告未能有效举证且经本院释明原告明确表示无法提供2006年的公司职工名册、工资表等材料，故原告依法应当承担不利后果，本院可对被告章小兵主张的入职时间进行确认。但原告主张应当依据2011年3月1日劳动合同书认定被告入职时间为2011年2月28日。依据中国人寿保险股份有限公司南昌分公司出具的《情况说明》，其中载明2008年6月6日为被告章小兵购买鸿福卡A保险产品的投保人是王长江，而上述劳动合同书中原告法定代表（委托代理人）也是王长江，且投保人王长江附有身份证号码，原告未能举证证明投保人王长江与法定代表（委托代理人）王长江非同一人，也未证明王长江的投保行为非属原告行为。另2010年6月29日投保人张水良该一天为章小兵等18人购买了18份鸿福卡A保险产品，投保人张水良与被保险人的关系均写作“老板”，投保人地址基本写作“江西旧货大市场有限责任公司”、“江西旧货大市场”、“旧货大市场”，而原告也未提供证据证明此与原告不存在关联性，故本院确信在劳动合同书载明的劳动关系期间之前原被告存在事实劳动关系，对原告依劳动合同书认定被告在2011年2月28日入职的主张不予采信。依据上述理由，一审法院对被告主张的2006年4月10日的入职时间进行确认。2015年3月21日，原告以被告无故缺勤、迟到、早退、未正常上下班，不履行职责、工作能力问题，不服从岗位调整和工作分配为由解除了与被告的劳动关系，但原告并没有提供证据证明被告存在上述情形，且原告先前已对被告进行了警告和在解除劳动关系前一日作出了从保安队长调整为保安的处分，原告此项单方解除劳动关系的行为违反法律规定；同时原告解除劳动关系的通知作出后，并未向被告送达，亦属程序违法。故一审法院认为原告属违法解除劳动关系，依法应当向被告支付赔偿金。关于支付被告双休日加班工资的争议，原告以仲裁时效为由对被告2014年4月以前的双休日加班工资提出抗辩，但依照法律规定拖欠劳动报酬的情形可自劳动关系终止之日起一年内提出，故原告的抗辩不成立。原告旧货市场公司的《工作责任制》和《秩序维护队规章制度》均载明了维护人员实行每月休假两天，《工作责任制》无注明时间，《秩序维护队规章制度》注明为2011年6月20日，被告章小兵在仲裁审理中已自认在2011年4月以后改为每月休息四天，并对原告主张的2010年制定了《工作责任制》未提出异议，故一审法院认可被告在2010年以后的双休日加班。依原告工资表，2013年4月至2015年3月原告已向被告支付了加班工资，被告也进行了签字确认，对该期间的被告加班工资主张一审法院不予支持，结合被告的工资结构及江西省最低工资标准，确定原告应当向被告支付的双休日加班工资为人民币14922元，即：①2010年1月至2011年4月，860元／月÷21.75天×6天／月×16个月×200%；②2011年5月至2011年12月，860元／月÷21.75天×4天／月×8个月×200%；③2012年1月至2013年3月，870元／月÷21.75天×4天／月×15个月×200%。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、原告在本判决生效后十日内向被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币41400元（2300元／月×9月×2）；二、原告在本判决生效后十日内向被告支付2010年1月至2013年3月的双休日加班工资人民币14922元。案件受理费10元（原告已预交），由原告江西旧货大市场有限责任公司负担。旧货大市场不服一审判决，向本院上诉称：原审认定被上诉人入职时间为2006年4月10日，不符合事实和法律规定。被上诉人所提供的保险单，虽投保人地址在旧货市场，但旧货市场经营户众多，不能确认与上诉人有关，上诉人提交了双方于2011年2月28日签订的《劳动合同书》，故被上诉人的入职时间为2011年，并非2006年。双方劳动关系的解除系被上诉人单方辞职造成的，上诉人仅系完善内部程序作出辞退决定，双方解除劳动关系不违反法律规定，原审判决经济赔偿金与法律规定不符。上诉人提交的工资表中含有加班工资，被上诉人在领取工资时签字认可，证明上诉人发放了加班工资，上诉人不存在拖欠加班工资的事实，且被上诉人主张加班费也过了时效，故原审判决加班工资没有事实依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人无需被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金41400元及加班工资14922元，并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费。被上诉章小兵人答辩称：我没有违反劳动纪律，我最后一个月的工资是全额领取的，可以证明我并没有违反劳动纪律，上诉人所说不属实。我不是主动离职，按照公司的流程是需要提前一个月提出申请，我确实写了辞职报告，但公司没有批，而是直接开除我。故原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。本院另查明：2015年3月21日，被上诉人章小兵以上诉人旧货大市场未为其交纳社保向被上诉人提交了书面的《辞职报告》。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于被上诉人章小兵的入职时间。上诉人主张被上诉人的入职时间为2011年2月28日，被上诉人主张其入职时间为2006年4月10日。根据被上诉人提供的中国人寿保险股份有限公司南昌分公司出具的《情况说明》，其中载明2008年6月6日为章小兵购买鸿福卡A保险产品的投保人是王长江，而上诉人与被上诉人签订的劳动合同书中上诉人的法定代表（委托代理人）也是王长江，且投保人王长江附有身份证号码，上诉人未能举证证明投保人王长江与法定代表（委托代理人）王长江非同一人，也未证明王长江的投保行为非属上诉人行为，故本院对上诉人主张被上诉人的入职时间为2011年2月28日的事实不予采信。而关于被上诉人在2008年6月前是否在上诉人处工作，上诉人提供的《江西旧货大市场有限责任公司市场管理处公司员工基本情况及个表现》是由章小兵自己书写，《江西旧货大市场有限责任公司员工承诺书》只有章小兵签名，上述两份表格上既没有上诉人的公章，亦没有上诉人其他单位员工的签名，故被上诉人提供的证据不足以证明其于2006年4月起就在上诉人处工作。综上所述，本院认为双方劳动关系起始时间为2008年6月。二、关于上诉人与被上诉人解除劳动关系是否合法的问题。被上诉人章小兵于2015年3月21日向上诉人提交了辞职报告，上诉人在收到被上诉人的辞职报告后，于同日作出了开除章小兵的通知，可见上诉人并未同意被上诉人的辞职申请，现以“双方劳动关系的解除系被上诉人单方辞职造成”为由要求不予支持经济赔偿金，本院不予支持。上诉人在2015年3月20日以被上诉人“迟到、不在岗”为由已对被上诉人进行了处分，又于3月21日以同样的理由开除被上诉人，不符合法律规定，且在作出解除劳动关系的通知后，未向被上诉人送达，亦属程序违法，故一审法院认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系，并无不当，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金32200元（2300×7×2）。三、关于上诉人是否应向被上诉人支付2010年1月-2013年3月的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”被上诉人为证明自己加班的事实，仅向法院提供了上诉人制作的《秩序维护队规章制度》及《工作责任制》，本院认为以上证据不足以证明其存在每月休息日加班4-6天的事实，但因上诉人在庭审时自认被上诉人自2011年3月起每月加班两天，本院对被上诉人在2011年3月-2013年3月每月加班两日的事实予以确认。上诉人称已支付该段期间的加班工资给被上诉人，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，上诉人应当向被上诉人支付的双休日加班工资为人民币3982元，即：①2011年3月至2011年12月，860元／月÷21.75天×2天／月×10个月×200%；②2012年1月至2013年3月，870元／月÷21.75天×2天／月×15个月×200%。四、关于被上诉人在仲裁期间提出的要求上诉人支付未休年休假工资差额的申请，被上诉人在江西省劳动人事争议仲裁委员会裁决“江西旧货大市场有限责任公司向章小兵支付2014年应休未休年休假工资差额657元”后未向一审法院提起诉讼，现其向本院明确表示放弃该项主张系当事人对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民一初字第136号民事判决第一项为：上诉人江西旧货大市场有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人章小兵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32200元；二、撤销南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民一初字第136号民事判决的第二项；三、上诉人江西旧货大市场有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人章小兵支付2011年3月至2013年3月的双休日加班工资人民币3982元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费共计20元，由上诉人江西旧货大市场有限责任公司和被上诉人章小兵各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 胡 萍代理审判员 龚 江代理审判员 舒婕妤二〇一六年四月二十二日书 记 员 陶敏丽