（2015）南市民一终字第946号

裁判日期: 2016-04-22

公开日期: 2016-07-27

案件名称

广西建运工程劳务有限责任公司与广西建工集团第二安装建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区南宁市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广西建工集团第二安装建设有限公司,广西建运工程劳务有限责任公司,邓运生,梁航,陈江,陈刚

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广西壮族自治区南宁市中级人民法院民事判决书（2015）南市民一终字第946号上诉人（原审被告）广西建工集团第二安装建设有限公司。住所地：柳州市晨华路*号。法定代表人徐木新，总经理。委托代理人徐伟，广西创想律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广西建运工程劳务有限责任公司。住所地：南宁市友爱南路**号南棉职教***号。法定代表人邓运生，总经理。委托代理人郭金海，广西祥泰律师事务所律师。原审第三人梁航。原审第三人陈江。原审第三人陈刚。原审第三人邓运生。委托代理人郭金海，广西祥泰律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称：建工二安公司）因与被上诉人广西建运工程劳务有限责任公司（以下简称：建运劳务公司）、原审第三人梁航、陈江、陈刚、邓运生建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2011）西民一初字第2022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人建工二安公司的委托代理人徐伟和被上诉人建运劳务公司、原审第三人邓运生的共同委托代理人郭金海到庭参加诉讼。原审第三人梁航、陈江、陈刚经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年4月10日，建工二安公司与南宁职业技术学院签订《建设工程施工合同》，由建工二安公司承建位于南宁市农院路2号的南宁职业技术学院学生公寓工程的土建、水电、消防及防雷工程的施工，合同价款为3216800元，工期251天，约定工程质量保修期为五年，工程质量保证金为32168元。2007年7月5日，陈江与建工二安公司项目管理中心三部签订《劳务分包施工合同》，约定建工二安公司项目管理中心三部将南宁职业技术学院学生公寓的土建、水电、消防及防雷工程劳务作业交由陈江进行施工，合同第六条第9项约定：对甲方（建工二安公司项目管理中心三部）委托乙方（陈江）采购的材料，甲方有权对材料的质量进行鉴定，严禁以少报多、以次充好。甲方有权过问材料的采购供应价格，避免出现材料虚高现象，杜绝虚假成本的出现。乙方在施工中出现以上问题，经甲方和相关人员查实，除对相关责任人进行查处外，乙方亦承担相关的管理责任，甲方有权没收乙方的非法所得，并剥夺乙方的材料采购权。第七条第8项约定：因本项目施工工期紧张，为保证材料供应按生产计划配置供应，甲方授权乙方对所承担项目的材料进行采购，乙方在采购前必须将采购供应厂家、单价、合同、结算付款方式报甲方审批同意，凭材料出入库单到财务办理借款手续，凭税务发票办理借款冲销手续。原则上在次月10日前完成上月在财务借款冲销手续。合同第九条第1项约定：工程进度款：本工程按甲方与业主所签订的合同约定进行工程进度款的拨付，工程进度款的拨付必须先由建设单位将进度款转入甲方账户后，然后由甲方扣除应缴纳的税金及2%的管理费等相关费用后，五天内转入乙方账户。甲方在每次拨付工程款给乙方后30日内，乙方应提供购买材料、租赁机械设备的正式发票给甲方财务冲账。如乙方无法及时提供足额的正式发票，则由甲方在每笔进度款按5%暂扣报账保证金。工程竣工验收前，乙方应提供足额的材料、租赁机械设备的正式发票给甲方财务，然后甲方将原暂扣5%的工程进度款拨付给乙方。第2项约定：履约保证金和民工工资保证金的交纳：甲方与建设单位签订的建设施工合同中要求交纳的履约保证金5%和民工工资保证金2%由乙方自行承担。合同还就工程施工的其他事项进行了约定。同日，陈江出具《委托书》，载明：“现本人陈江委托邓运生在南宁职业技术学院学生公寓工程施工管理及资金的使用全权由邓运生负责。本人均以承认。包括广西建工集团第二建筑设备安装有限公司材料款及人工费的领取全由邓运生负责。”2007年8月30日，梁航以建运劳务公司的“签约代表”名义与广西南宁嘉泰水泥制品有限公司签订《南宁商品混凝土购销合同》，建运劳务公司和建工二安公司均在合同“需方”处加盖公章。2007年9月19日，邓运生向建工二安公司出具书面材料，载明：①邓运生，建设银行4367423374320095901，5万元；②广西建运工程劳务有限责任公司，开户银行：南宁市商业银行民族支行，银行账号：28×××45，11万元；③广西闽城投资有限公司，开户行：建行南宁市苏北分理处，账号：45×××97，10万元。建工二安公司通过上述账户支付共计260000元。2008年3月12日，陈江向建工二安公司出具《委托书》，载明：“关于南宁职业技术学院学生公寓楼工程，因邓运生同志从2008年1月24日起，一直无法与其本人取得联系。为了该项目按业主要求顺利完成，现另委托陈刚同志全权负责该项目的工程款及其他事宜。但陈刚无权转委托。该项目所发生的一切债务均由陈刚自行承担。”2009年8月27日，邓运生、陈刚、梁航向建工二安公司出具《合作证明》，载明：广西南宁职业技术学院学生公寓楼工程项目的施工实际是由邓运生、陈刚、梁航三人共同合作经营，约定三方各持股份如下：邓运生占股份45%，陈刚占股份45%，梁航占股份10%。三方按照所持股份的比例履行各自的义务和享有权利。施工过程中，陈刚和梁航以“借支”形式从建工二安公司处领取材料款、人工费、工程进度款等款项。2008年3月13日，建工二安公司与南宁职业技术学院签订《补充协议》，第一条约定：在《建设工程施工合同》双方约定的合同价款基础上，按以下标准增加补贴：乙方（建工二安公司）对甲方（南宁职业技术学院）发包的南宁职业技术学院学生公寓楼施工，在±0.00以下的所有签证，一次性补贴400000元，在±0.00以上的材料价差，一次性补贴400000元。以上共计补贴800000元。南宁职业技术学院学生公寓楼项目总投资款4016800元。第二条约定：第一点所列增加补贴为甲方对乙方一次性项目工程款补贴，所列总计工程款为双方议定、同意工程款。自本协议生效之日起，除工程设计变更外，如因其他各类因素和条件，工程建设款有所增加或减少的，由乙方自行承担，与甲方无关。2009年11月23日，建工二安公司的北部湾分公司出具《关于南宁职业技术学院学生公寓楼结算工程款的函》，记载：南宁职业技术学院：我公司承建的贵院学生公寓项目，工程总价为401.68万元，已经支付工程款337.846329万元，列表如下：……扣除工程总价的1%（4.0168万元）为质量保证金，贵院还应支付工程款59.816871万元，我公司于2009年3月19日完工并移交给贵院进行二次装修。现在已经进入十一月底，尚有部分材料款及人工费没有结清，为保持社会和人心稳定，特委托广西建运劳务有限责任公司对剩余的工程款进行催付……在本案审理过程中，建工二安公司向一审法院申请对建运劳务公司提交的《劳务分包施工合同》中建运劳务公司加盖的公章与陈江的签名的形成时间先后及间隔时间进行司法鉴定。一审另查明：建运劳务公司的法定代表人为邓运生，经营范围：承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业等。建工二安公司原系广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司，于2011年5月16日变更公司名称，经营范围：机电安装工程施工总承包壹级，房屋建筑工程施工总承包壹级等。广西建工集团第二安装建设有限公司北部湾分公司原系广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司北部湾分公司，于2011年7月7日变更公司名称，经营范围：依照总公司经营范围联系开展业务。一审法院审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人梁航、陈江、陈刚经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃当庭陈述和质证的权利。建设工程劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设工程劳务分包的劳务分包人提供劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程，劳务分包人根据预先确定的工日单价进行工费结算。从本案《劳务分包施工合同》的内容、履行情况及建运劳务公司、建工二安公司在本案中的陈述来看，涉案工程系由施工人自行组织人员和设备，以包工包料的形式施工完成，建工二安公司向施工人收取一定的管理费，明显不符合上述劳务分包的特征，因此，该《劳务分包施工合同》系名为劳务分包实为工程转包合同，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。关于建运劳务公司是否是《劳务分包施工合同》的合同当事人的问题，建运劳务公司主张其是《劳务分包施工合同》的合同当事人，建工二安公司对此不予认可，根据双方提交的证据及庭审中的陈述，一审认为：一式两份的合同的内容应当一致，从双方持有的《劳务分包施工合同》来看，建工二安公司所持有的《劳务分包施工合同》并没有加盖建运劳务公司的公章，建运劳务公司主张陈江系建工二安公司的员工，建工二安公司提交的合同系伪造，但未举证证明，不予采信，且建运劳务公司亦未能对双方持有的合同不一致做出合理的解释，因此，建运劳务公司以其提交的《劳务分包施工合同》证明其系合同当事人，显然证明力不足，因此，不予采纳建运劳务公司的主张。建工二安公司所举证据已足以反驳建运劳务公司的上述主张，其向一审法院申请建运劳务公司提交的《劳务分包施工合同》中建运劳务公司加盖的公章与陈江的签名的形成时间先后及间隔时间进行司法鉴定并无必要，故不予准许。关于建运劳务公司是否是涉案工程的实际施工人的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”建运劳务公司主张涉案工程由其实际施工完成，根据建运劳务公司提交的《南宁商品混凝土购销合同》、《关于南宁职业技术学院学生公寓楼结算工程款的函》、《借款单》等证据可证明建运劳务公司实际对涉案工程进行施工，且建工二安公司明知建运劳务公司实际参与涉案工程的施工，建工二安公司所举证据不足以反驳建运劳务公司主张的事实，且如建工二安公司所述建运劳务公司并非实际施工人，其委托建运劳务公司向南宁职业技术学院追讨工程款余款，显然不符合常理，故采信建运劳务公司的主张，确认建运劳务公司为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建工二安公司违法转包行为无效，《劳务分包施工合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建运劳务公司作为实际施工人，享有向建工二安公司追讨工程款的权利。建运劳务公司主张涉案工程款总额为4016800元，与《关于南宁职业技术学院学生公寓楼结算工程款的函》及建工二安公司与南宁职业技术学院签订的《补充协议》中确认的数额一致，建工二安公司作为总承包人，未举证加以反驳，故建运劳务公司以此确认工程款总额并无不当，予以支持。关于建工二安公司已支付的工程款，建运劳务公司主张建工二安公司已向其支付的工程款为110000元，建工二安公司主张其已支付工程款为3332622.74元，一审法院认为建工二安公司对其已向施工方支付工程款应承担举证责任，本案中建工二安公司提交有陈刚或梁航签字的《借款单》、《用款申请书》、陈江出具的《委托书》、邓运生于2007年9月19日出具的书面材料以及相关转款凭证为凭，建运劳务公司对此不予认可，但未提交反驳证据，故采纳建工二安公司的上述证据作为本案的定案依据。根据建工二安公司的上述证据核算，建工二安公司已支付的工程款为3167216元。故建工二安公司应向建运劳务公司支付的工程款应计为：4016800元-3167216元-32168元（质量保修金）-80336元（管理费：4016800元×2%）=737080元。关于停工、窝工损失，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”建运劳务公司所举证据不能证明因建工二安公司原因导致工程停建、缓建，并造成建运劳务公司上述损失，故建运劳务公司要求建工二安公司赔偿停工、窝工损失，证据不足，不予支持。关于利息损失，建工二安公司在工程完工后，未付清工程款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，建运劳务公司要求建工二安公司赔偿利息损失1000元，合法有据，且数额并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、建工二安公司向建运劳务公司支付工程款737080元；二、建工二安公司向建运劳务公司赔偿利息损失1000元；三、驳回建运劳务公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17339元、公告费350元，合计17689元，由建运劳务公司7967.16元，由建工二安公司承担9371.84元。上诉人建工二安公司不服一审判决，上诉称：一、一审审理期限远远超过法定审限，程序违法。二、一审认定事实不清，法律关系错位。一审既认定涉案工程是上诉人转包给原审第三人陈江、再由陈江交与邓运生、陈刚、梁航三人合作承包经营，但在没有任何证据的情况下，又确认被上诉人建运劳务公司为实际施工人。从上述法律关系看，上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款从主体上说没有任何事实和法律依据。本案中，即使被上诉人参与施工，但被上诉人是基于与谁的合同关系参与施工，一审对此认定不清，进而对被上诉人施工范围、工程质量的认定亦存在错误。三、一审适用法律错误。一审忽视本案工程是否完工？是否竣工验收合格？工程款是否已经结算等重大问题，直接按照合同价，且在双方没有任何合同关系情况下判决上诉人承担向被上诉人支付工程款的责任，没有事实和法律依据。关于《关于南宁职业技术学院学生公寓楼结算工程款的函》并非业主与施工单位的结算书，不能证明工程已经完工并验收合格，也不能证明工程价款，更不能证明是被上诉人施工，一审据此进行判决没有事实依据。此外，如果要证实涉案工程是被上诉人施工，应当查明被上诉人是否能够提供相关的施工资料予以证明。综上，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人建运劳务公司答辩称：上诉人的上诉不能成立。第一，关于审限问题，超出审限是由上诉人造成的。上诉人在一审中几次开庭都没有提交完材料，导致一审法院要求上诉人补交材料，就拖延了审判时间。第二，上诉人主张被上诉人伪造证据不是事实，事实上是上诉人伪造证据。原审第三人陈江原本就是上诉人公司的员工，所以上诉人才和陈江伪造了一份合同，要抛开被上诉人，不跟被上诉人进行结算。第三，上诉人有违法转包行为，其转包行为应当属于无效，其所得的利益应当予以没收。第四，上诉人主张因邓运生坐牢导致工程拖延，无法结算，不是事实。上诉人的主张没有任何证据予以证明，上诉人并没有实际施工，请法院依法驳回。第五，关于本案实际施工人的问题。在一审中已经提交充分证据证实被上诉人属于实际施工人，而上诉人却与陈江伪造了一份虚假合同，完全抛开被上诉人，而上诉人却没有任何证据可以证实陈江实际施工，也没有证据反驳被上诉人所提交的证据。上诉人认为本案工程没有竣工，没有验收，但本案工程已经交付并使用，所以上诉人关于验收和结算问题应当由上诉人和业主进行结算和验收，而被上诉人只是依据与上诉人之间的《劳务分包合同》进行结算，与工程是否竣工及结算没有任何关系。综上，一审判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本案二审争议焦点为：被上诉人建运劳务公司主张上诉人建工二安公司支付工程款是否有事实和法律依据？如是，工程款应如何确定？当事人二审均未提交新的证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为：被上诉人建运劳务公司在本案主张上诉人建工二安公司支付工程款的法律基础应是双方存在工程转包或分包的合同关系。本案中，建运劳务公司主张其是《劳务分包施工合同》的合同当事人，但从双方一审提交的《劳务分包施工合同》，建工二安公司所持有的《劳务分包施工合同》并没有加盖建运劳务公司的公章，且建工二安公司否认建运劳务公司是合同的相对方，建运劳务公司亦未能对双方持有的合同不一致做出合理的解释，故建运劳务公司以其提交的《劳务分包施工合同》证明其系合同当事人不成立，一审不予采信正确。关于建运劳务公司是否涉案工程“实际施工人”的问题，“实际施工人”是与合法的施工人相区别，指无效合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。“实际施工人”同样以存在施工合同关系作为基础。建运劳务公司主张其实际施工涉案工程，应提交施工合同以及实际施工的相关施工资料予以证实，但本案中，建运劳务公司未能提交相关的施工合同，也未能提交相关的施工资料，其一审提交的《南宁商品混凝土购销合同》、《关于南宁职业技术学院学生公寓楼结算工程款的函》、《借款单》等证据均不足以证明建运劳务公司实际对涉案工程进行施工，故一审认定建运劳务公司是涉案工程的“实际施工人”，缺乏事实依据。建运劳务公司主张本案工程款，没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决建工二安公司向建运劳务公司支付工程款及利息，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。建工二安公司上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2011）西民一初字第2022号民事判决；二、驳回被上诉人广西建运工程劳务有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费17339元，公告费350元，合计17689元和二审案件受理费11181元，均由被上诉人广西建运工程劳务有限责任公司负担。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司预交的二审案件受理费11181元，本院予以退回。本判决为终审判决。审　判　长　　邓　杰审　判　员　　高翔宇代理审判员　　李常增二〇一六年四月二十二日书　记　员　　林　路附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关注微信公众号“”