（2016）辽05民终446号

裁判日期: 2016-04-19

公开日期: 2016-05-05

案件名称

张家源与张铭东建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

辽宁省本溪市中级人民法院

所属地区

辽宁省本溪市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张家源,张铭东

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条

全文

辽宁省本溪市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽05民终446号上诉人（原审原告）张家源，男，1949年6月29日出生，汉族，现住辽宁省普兰店市。委托代理人张喜华，女，1971年11月21日出生，汉族，现住辽宁省普兰店市。委托代理人崔俊歧，本溪市溪成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）张铭东，男，1963年5月23日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。上诉人张家源因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2014）明民初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，张家源以其包工包料承建张铭东位于高台子镇奚堡村吉泉酒厂车间车库工程，起诉张铭东支付工程款一节，张家源起诉主体不适格。据此，原审法院判决：驳回张家源的起诉。鉴定费6400元，由张家源自行负担。上诉人张家源的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。全部诉讼费用由张铭东承担。其依据的事实及理由：一、上诉人张家源是为被上诉人张铭东承建位于高台子镇西堡村吉泉酒厂车间车库工程，由于被上诉人张铭东违约，造成工程停工，上诉人张家源为实际施工人，且对涉案工程已委托评估，该评估报告证明了上诉人张家源实际完成的工程量及本案直接涉及上诉人张家源挂靠的建筑公司与被上诉人张铭东结算等情况；二、一审法院应释明或直接追加上诉人张家源挂靠的本溪建筑配套有限公司作为第三人。被上诉人张铭东辩称：原审法院裁定适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。本院经审理认为，上诉人张家源提出其以涉案工程实际施工人的身份挂靠案外人本溪市工程建筑配套有限公司，但张家源提供证据不足以证明其具备实际施工人的身份，故一审判决正确，应予维持。关于上诉人张家源提出其是为被上诉人张铭东承建位于高台子镇西堡村吉泉酒厂车间车库工程，其为实际施工人，且对涉案工程已委托评估，该评估报告证明其实际完成的工程量及本案直接涉及其挂靠的建筑公司与张铭东结算的上诉意见，因张家源无证据证明其与本溪市工程建筑配套有限公司之间存在相关法律关系，仅依据评估报告不能认定张家源为实际施工人，故对于上诉人张家源提出的此项上诉意见，本院不予支持；关于上诉人张家源提出一审法院应释明或直接追加本溪建筑配套有限公司作为本案第三人的上诉意见，因追加本溪市工程建筑配套有限公司并不属于人民法院依职权追加第三人的范围，故对于上诉人张家源提出的此项上诉意见，本院亦不予支持。综上，原审法院裁定适用法律正确，裁定结果并无不当之处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长　　王淑新审判员　　朱　飞审判员　　郑　红二〇一六年四月十九日书记员　　回　娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 来源：