（2016）苏01民终1108号

裁判日期: 2016-04-18

公开日期: 2016-05-26

案件名称

上诉人南京韵歌工贸有限公司与被上诉人朱志霞劳动争议一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京韵歌工贸有限公司,朱志霞

案由

劳动争议

法律依据

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01民终1108号上诉人（原审被告）南京韵歌工贸有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路68号20层B座。法定代表人张静，该公司董事长。委托代理人肖国兴，该公司员工。委托代理人陈志娟，该公司员工。被上诉人（原审原告）朱志霞，女，汉族，1976年11月11日生。委托代理人沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心法律工作者。上诉人南京韵歌工贸有限公司（以下简称韵歌工贸公司）因与被上诉人朱志霞劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年12月15日作出的（2015）鼓民初字第6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下双方无争议事实：朱志霞系韵歌工贸公司业务员，双方于2012年8月1日签订了第一份劳动合同，合同约定的期限为2012年8月1日至2013年7月30日，工作时间为每天工作8小时，每周休息2天。2012年8月，韵歌工贸公司开始为朱志霞缴纳社会保险费。2015年8月27日，韵歌工贸公司在开晨会时要求朱志霞缴纳3个月的个人社保费份额，双方因此发生矛盾，韵歌工贸公司将朱志霞所使用的手机停机。此后朱志霞便没有继续在韵歌工贸公司工作。2015年8月28日，朱志霞与韵歌工贸公司总经理陈志娟通电话，电话中朱志霞称：“他（肖国兴）不是讲的让我走吗？他不让我干了……就凭他一句话就不让我干……反正他不让我做是他讲出来的，那我就走，省的碍他眼对不对……那他的意思就是不补偿我对吧”。陈志娟曾陈述：“补偿这一块我不知道，你想要补偿的一个什么状况……你干得好像没有六年吧？五年吧？”。朱志霞称：“陈经理你问他，他辞退我的我这几天我算什么啊，算上班还是没算上班呢？他把我手机停了”。陈志娟称：“属于那就不上班吗”。2014年9月至2015年8月，朱志霞的工资收入分别为3416元、3451元、3882元、4124元、2795元、2000元、2782元、2000元、2500元、2515元、2889元、2805元，共计35159元。2015年8月25日，韵歌工贸公司向朱志霞支付2500元。韵歌工贸公司是通过手机定位的方式进行考勤。2015年3月16日至3月31日、4月2日至4月27日、5月4日至5月31日，韵歌工贸公司让朱志霞制作了考勤表，该表显示朱志霞每周均休息1天。2015年9月25日，朱志霞向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月9日，该委员会出具仲裁申请时间确认书。朱志霞遂向原审法院起诉。原审庭审中，韵歌工贸公司同意支付朱志霞代通知金2000元。对双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：1.关于朱志霞与韵歌工贸公司劳动关系的形成时间问题朱志霞主张其与韵歌工贸公司于2010年7月15日建立劳动关系，提供了录音，录音中韵歌工贸公司总经理陈志娟称“你干得好像没有六年吧，五年吧”。韵歌工贸公司认为该录音仅是陈志娟的询问，并非肯定回答，因此双方劳动关系的建立时间应以劳动合同的约定为准。原审法院认证如下：该录音虽未明确朱志霞的工作年限，但从该录音的意思来看朱志霞的工作年限显然并非两三年，而是更长，故原审法院对韵歌工贸公司主张的双方劳动关系从2012年8月1日开始建立的主张，不予支持。因韵歌工贸公司对双方于2015年8月27日发生矛盾的事实不持异议，且朱志霞提供的录音显示肖国兴提出解除劳动关系，朱志霞在该日后亦不再继续在该公司工作，故认定2015年8月27日双方的劳动关系解除。2.关于韵歌工贸公司是否让朱志霞离职的问题朱志霞主张2015年8月27日肖国兴提出给其5000元了结双方的劳动关系，让朱志霞次日不要再来上班。韵歌工贸公司对该事实不予确认，并称朱志霞系自行离职。原审法院认证如下：因韵歌工贸公司的陈志娟曾就朱志霞经济补偿金的计算年限进行了回复，且朱志霞所使用的电话已经被停机，韵歌工贸公司亦未举证证明朱志霞系自行离职，故对韵歌工贸公司主张朱志霞系自行离职的事实，不予认定。根据朱志霞提供的电话录音，以及双方于2015年8月27日发生纠纷的事实，原审法院认定系韵歌工贸公司解除的劳动合同。3.关于2015年8月25日所发钱款的性质问题朱志霞主张2015年8月25日所发放的2500元系2014年的奖金，韵歌工贸公司对此不予确认，并称该款系第13个月的工资。原审法院认证如下：因韵歌工贸公司未提供证据证明该款系第十三个月的工资，且朱志霞不予认可，故对其主张的该项事实不予认定。因朱志霞主张该款系2014年的奖金，属于对其自己不利的陈述，故原审法院予以认定。原审法院认为：一、关于经济补偿金的问题。因韵歌工贸公司未能举证证明其解除劳动合同具有事实和法律依据，故对朱志霞主张韵歌工贸公司应向其支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。因朱志霞2014年9月至2015年8月的工资收入为35159元，且2014年获得的奖金为2500元，故原审法院认定朱志霞2014年9月至2015年8月的收入总额为35992元（35159元＋2500元÷12个月×4个月），其月平均工资为2999元（35992元÷12个月）。因朱志霞在韵歌工贸公司工作的时间超过了5年，尚不足5年半，故韵歌工贸公司应支付朱志霞经济补偿金16494.5元（2999元／月×5.5个月）。二、关于代通知金问题因韵歌工贸公司同意向朱志霞支付代通知金2000元，且朱志霞无异议，故原审法院予以支持。三、关于高温费问题因韵歌工贸公司未提供证据证明其向朱志霞支付了2014年和2015年的高温费，且未提出时效抗辩，故原审法院对朱志霞主张的韵歌工贸公司应向其支付高温费1600元的诉讼请求，予以支持。四、关于加班工资问题原审法院认为，韵歌工贸公司虽主张朱志霞在下午的时间多数在家中并未出去从事销售工作，并向法院提供了其对朱志霞进行考勤的定位记录，但因销售工作具有不同于一般工作的特点，且韵歌工贸公司未提供证据证明其可以对朱志霞实施综合计算工时制，故原审法院对其辩称的无须向朱志霞支付加班工资的意见，不予采纳。因韵歌工贸公司与朱志霞签订的劳动合同中约定朱志霞每周休息2天，但其提供的考勤表显示朱志霞每周均休息1天，故原审法院对朱志霞主张的韵歌工贸公司应向其支付休息日加班工资的请求予以支持。但是因朱志霞的工作时间比较灵活，多数时间可以自由控制，且朱志霞未提供证据证明其在休息日均进行了全天候的加班，故原审法院酌定其每周加班的时间仅为4小时。根据朱志霞主张的加班工资计算基数，原审法院认定韵歌工贸公司应支付朱志霞休息日加班工资4781.6元（2000元／月÷21.75天÷8×52天×4小时×2倍）。五、关于应否扣除社会保险费的问题原审法院认为，因朱志霞并未同意在本案中扣除韵歌工贸公司代其缴纳的社会保险费，且韵歌工贸公司未提供其缴纳社保费的具体证据，故该社保费问题不予理涉，双方可在本案判决后另行解决。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、南京韵歌工贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付朱志霞经济补偿金16494.5元；二、南京韵歌工贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付朱志霞代通知金2000元；三、南京韵歌工贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付朱志霞高温费1600元；四、南京韵歌工贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付朱志霞休息日加班费4781.6元；五、驳回朱志霞的其他诉讼请求。原审宣判后，上诉人韵歌工贸公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）关于经济补偿金问题。1.被上诉人因连续3个月未向公司缴纳其个人应承担的社会保险费用，2015年8月27日公司开会时，主管向其催交，二人由此产生口角，公司老板并未对是否解除劳动关系作出决定意见，被上诉人扬言要起诉公司，第二天起擅自不来上班，并有录音取证行为。上诉人仍于2015年9月1日和9月30日继续发放其工资，并没有将其辞退的意思。被上诉人是擅自离职，不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的情形。2.退一步说，上诉人需要支付经济补偿金，但被上诉人在原审起诉书中的诉讼请求为经济补偿金11000元，诉讼过程中未增加变更诉讼请求，而原审法院判决上诉人支付经济补偿金16494.5元，显然超出被上诉人的诉讼请求。3.原审法院认定上诉人支付5.5个月工资的经济补偿金，事实认定错误。在录音中，陈经理对于补偿问题的回答是“不知道”，对于工作年限问题也是询问的语气，并非肯定回答。在录音中，两人对于被上诉人的工作年限并未明确，不能证明被上诉人的主张。而上诉人提供的劳动合同证明双方于2012年8月1日开始建立劳动关系，显然比被上诉人提供的录音证据的证明力要高。因此，双方劳动关系建立时间应以劳动合同约定的2012年8月1日为准，至2015年8月27日劳动关系解除，被上诉人工作年限为3年1个月。（二）关于代通知金问题。上诉人在原审书面答辩中明确表示：“原告自行离职，并非公司将其辞退，其无权向公司要求支付提前一个月通知解除劳动关系的一个月工资，其请求发放一个月工资2500元，缺乏事实和法律依据。”可见，上诉人并不同意支付代通知金，且被上诉人是擅自离职，并非上诉人将其辞退，依法不需要支付代通知金。原审判决上诉人支付代通知金2000元是错误的。（三）关于高温费问题。原审法院首先应审查上诉人是否应支付被上诉人高温费，然后再审查上诉人是否有支付。上诉人依法不需要支付高温费。被上诉人不是在室外工作，其工作场所在商场或超市内，室温均在33度以下。被上诉人的手机定位记录证明其12点钟后基本在家中，因此，被上诉人夏季并非在高温条件下工作。如果上诉人需要支付高温费，根据南京市人社局的规定，高温费补贴的标准是每人每月200元，支付时间为6月、7月、8月、9月共四个月，但被上诉人于2015年8月份就擅自离职了，2015年9月份并未上班，故9月份不需要支付高温费。被上诉人的诉讼请求为支付高温费1400元，而原审判决上诉人支付高温费1600元，显然错误。（四）关于加班工资问题。根据双方劳动合同约定，标准工时工作制度为每天工作8小时，每周休息日为双休，但上诉人提供的被上诉人考勤的定位记录体现，被上诉人下午时间多数在家中，并未出去上班，每天才工作4小时，并未达到约定的每天工作8小时，上诉人并没有因此扣减工资。被上诉人制作的3月、4月、5月份考勤表虽然体现每周休息1天，每周加班1天，但被上诉人也没有要求上诉人另外支付加班费。可见，双方在执行劳动合同过程中，对于工作时间已进行灵活处理。原审法院认定被上诉人每周加班1天，而未认定每天少上班4小时，显失公平。因此，上诉人不需要支付加班工资。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审中的全部诉讼请求。、被上诉人朱志霞辩称：关于经济补偿金问题，被上诉人的主张有事实和法律依据，被上诉人是被公司解除劳动关系的，只是公司不出具解除劳动关系的手续，把公司发的手机停机，使被上诉人不能开展正常的业务活动。同时在微信群晨公布将被上诉人解除，并将被上诉人踢出微信群。事发之后，被上诉人与陈志娟谈话，谈话内容足以证明上诉人不让被上诉人上班了，并非被上诉人主动离开单位。关于工作年限问题，原审中提交的证据可以证明被上诉人工作年限应为5.5年，被上诉人的经济补偿金铁主张应该得到支持。关于代通知金问题，上诉人没有提前一个月通知就解除了劳动合同，双方的矛盾是公司提出让被上诉人预交3个月的社保费，被上诉人提出2015年7月的工资都没有发，所以没有能力交，而上诉人称如果不交则停掉社保，双方由此产生纠纷，故上诉人应支付代通知金。被上诉人是业务员，经常跑不同的超市，主张高温费具有法律依据。关于加班问题，应该由上诉人提供考勤记录，原审证据可以看出，被上诉人周末需要上班，原审法院要求上诉人提交考勤，但上诉人没有提交，所以原审法院支付休息日加班，具有事实和法律依据。综上所述，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实以及被上诉人月平均工资为2999元的事实不持异议，本院予以确认。本院另查明，朱志霞在起诉书中的诉讼请求为要求韵歌工贸公司：1.支付2015年9月份工资2000元；2.支付经济补偿金11000元；3.支付未提前通知解除劳动关系的1个月工资2500元；4.支付高温费1400元；5.支付休息日加班工资9563.22元；6.补交2010年7月15日至2013年7月的社保。在2015年11月9日的庭审中，朱志霞明确其诉讼请求为判令韵歌工贸公司：1.向其支付经济补偿金17031.19元（3096.58元／月×5.5个月）；2.向其支付解除劳动关系的代通知金2500元；3.向其支付2014年和2015年的高温费1600元；4.向其支付休息日加班工资9563.22元（2000元／月÷21.75天／月×52天×2倍）。上诉人韵歌工贸公司在该庭审答辩时陈述：对于代通知金同意支付2000元。以上事实，有起诉书、双方当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.双方之间劳动合同解除的原因，上诉人应否支付经济补偿金及其数额；2.上诉人是否自愿支付代通知金2000元；3.上诉人应否支付高温费及其数额；4.被上诉人是否存在加班情形。关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人称系上诉人解除了双方之间的劳动合同，而上诉人则主张是被上诉人主动擅自离职，对此上诉人作为用人单位，应当承担举证责任，因其未能举证证明自己的主张，故应承担不利的法律后果。同时，从本案的证据分析，被上诉人的工作手机系被上诉人开展工作的必备工具，也是上诉人对其进行考勤的介质，从2015年8月27日开会双方发生争执后，上诉人就将被上诉人的手机停机，因此，亦可以证明系上诉人解除了与被上诉人的劳动合同。原审法院基于以上事实，根据当事人的诉讼请求，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，具有相应的法律依据。根据前述司法解释的规定，上诉人亦负有证明被上诉人工作年限的义务。本案中，被上诉人主张其于2010年7月15日入职上诉人单位，为此，其提供了录音证据，该录音中上诉人单位总经理所言内容虽不是完全肯定，但与上诉人在本案中依据劳动合同主张被上诉人的入职时间为2012年8月份相矛盾，因此，原审法院采信被上诉人关于工作年限的主张，并无不当。因双方对月工资标准2999元无异议，而原审中被上诉人在庭审中已变更了关于经济补偿金的诉请数额，故原审法院根据被上诉人的诉请，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金16494.5元，具有相应的法律依据，并未超出当事人的诉讼请求。关于第二个争议焦点。由于上诉人在原审庭审中表示自愿给付被上诉人代通知金2000元，现其在二审中又表示反悔，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定：用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。用人单位支付的高温津贴不得低于国家和省规定的标准。因被上诉人是上诉人单位的业务员，需要在多个超市间开展业务，故原审法院认定上诉人需要依据相关规定支付被上诉人高温费，具有事实依据。《江苏省人力资源社会保障厅、省国税局、省地税局关于企业夏季高温津贴标准的通知》［苏人社发（2011）268号］规定：高温费的具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。因双方之间的劳动关系于2015年8月底解除，被上诉人朱志霞之后亦未再提供劳动，故原审法院仍判决上诉人支付2015年9月份的高温费，存在不当之处，本院依法予以纠正。关于第四个争议焦点。本院认为，因考勤表显示朱志霞每周休息1天，而上诉人并未实施综合计算工时工作制度，亦未提供充分的证据证明朱志霞工作时间内多数下午呆在家中，未从事销售工作，因此，原审法院结合朱志霞的工作性质与特点，认定其每周加班4小时，并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人韵歌工贸公司关于高温费的部分上诉理由成立，其应支付被上诉人朱志霞高温费1400元。上诉人韵歌工贸公司的其他上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6437号民事判决第一、二、四、五项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6437号民事判决第三项为：南京韵歌工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱志霞高温费1400元；三、驳回南京韵歌工贸有限公司的其他上诉请求。如果南京韵歌工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审　判　长　　陈传胜审　判　员　　毕艳红代理审判员　　吴晓静二〇一六年四月十八日书　记　员　　李　斐搜索“”