（2016）鲁民终361号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-10-01
案件名称
山东长泰建设集团有限公司与济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会,山东长泰建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终361号上诉人（原审被告）：济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会。住所地：山东省济南市槐荫区齐州路礼乐佳苑*号楼*单元***室。法定代表人：李景德，主任。委托代理人：杨统河，山东统河律师事务所律师。委托代理人：徐德坤，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东长泰建设集团有限公司。住所地：山东省济南市长清区长清大道***号。法定代表人：柴洪生，董事长。委托代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。委托代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。上诉人济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会因与被上诉人山东长泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会的委托代理人徐德坤、被上诉人山东长泰建设集团有限公司的委托代理人张业春、解峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定：2013年2月6日，发包人小饮马村委会与承包人长泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同首页载明发包人为山东鑫马房地产开发有限公司，但合同中未加盖该公司公章，合同落款发包人处加盖小饮马村委会公章，并由村委会多名代表签字。合同协议书部分约定：一、工程概况：工程名称山东饮马国际大厦工程1#塔楼；工程内容框架结构，1#塔楼一栋，地上24层、总建筑面积约3.6万平方米，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件一）。二、工程承包范围：自裙房及设备转换层面以上，1#主体塔楼图纸范围内的所有土建、安装、装饰等施工内容（精装修除外）。三、合同工期：开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数306天。四、质量标准：合格。五、合同价款：8000万元。六、组成合同的文件：1、合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件、4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单及预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议等视为本合同的组成部分。通用条款约定：5.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉，双方债权发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.1发包人和承包协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求的自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备，由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。合同专用条款约定：一、合同文件组成及解释顺序执行通用条款第2条。需要明示的法律、行政法规：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号文）及现行国家、山东省、济南市相关行政法规、规定及解释等。二、监理单位委派的工程姓名王建华，职务总监，发包人委托的职权：执行监理合同或授权委托书职权范围内的职权。发包人派驻的工程师姓名伊茂栋、宋佰杰、刘士泽，职务发包人代表，职权全权代表，开通前7日内，发包人对发包人的职权以书面形式通知承包人。六、本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：A、工程量按实结算。B、结算书按照《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》、2006版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、2006版《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》、2008版《山东省建筑工程价目表》、2008版《山东省安装工程价目表》、鲁标定字（2008）13号关于调整《山东省建筑工程施工机械台班单价表》、《山东省建设工程施工仪器仪表台班单价表》的通知、《施工组织设计》及山东省、济南市有关造价文件编制；工程类别按实际确定；定额人工单价土建安装55元/工日、装饰62元/工日；取费基数执行济建标字（2010）7号文规定53元/工日。C、认质认价材料由发包人及承包人双方考察定价办理价格签证，材保费按定额规定计取。D、本工程砼模板采用木胶板，周转摊销次数：地下正负0.00以下部分为3次，其余部分为4次；模板采购价格双方现场据实办理价格签证。E、桩基工程及基坑支护工程、土方工程、外墙干挂理石、外墙保温结算方式不执行上述约定，由施工前双方协商确定结算价格。26.1承包人进驻现场后，发包人向承包人支付200万元预付工程款；26.2承包人施工至1#塔楼第16层后发包人向承包人支付200万元工程进度款；26.3承包人施工至1#塔楼第28层主体封顶后，发包人向承包人支付实际工程量结算额的60%工程款；26.4主体装修按形象进度提报进度结算，按实际工程量结算额60%结算；26.5工程竣工后承包人在收到结算资料60日内一次性审计完成后，发包人付至审定工程造价的95%，余款作质量保修金，质量保修金自竣工验收合格之日起满一年后十日内和满二年后十日内各付2.5%。27.发包人供应工程所需的商砼。九、竣工验收与结算。竣工验收合格之日（或移交发包人之日或发包人使用之日）起28日内提交竣工结算报告；竣工结算由具有审核造价资格的部门单位60日内一次审计定案。十、违约、索赔和争议。35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，每延迟一日，按应付款的万分之二支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。双方约定的发包人其他违约责任：因发包人违法行为、怠于履行合同义务导致合同无法继续履行的，承包人有权解除合同，发包人应根据实际施工工程量据实结算，并承担结算价款总额3%的违约金。给承包人造成经济损失的，发包人予以全额赔偿。47.1所有涉及工程量及工程款的文件的签署，必须经发包人派驻工程师签字有效。47.8本工程所有现浇混凝土均采用商品混凝土，承包人需采取相关技术措施及保障工期的施工方法（如掺加旱强剂），双方据实办理签证，费用由发包方承担。承包人不承担发包人供应的商品混凝土质量问题。47.11如因非承包人原因工程无法进行正常验收，以工程移交发包人或发包人使用之日为竣工之日。2013年3月11日，施工单位长泰公司、监理单位济南泰宇工程咨询有限公司、设计单位山海工程勘察设计有限公司浦东分院在涉案工程《图纸会审记录》加盖公章予以确认。2013年11月12日，小饮马村委会出具《证明》一份，载明：济南市西沙村小学路北在建的饮马大厦1#塔楼由长泰建设集团刘安详项目部承建，现已封顶，因饮马村经济紧张欠刘安详项目部工程款大量资金。一审庭审中，长泰公司主张涉案工程封顶时间即为2013年11月12日。2014年4月1日，长泰公司制作《工程决（结）算书》，该结算书汇总表载明：1#塔楼已完土建工程造价57230162.89元（含签证工程），已完安装工程造价3432800.69元，其他费用5164091.15元，封顶滞付工程款利息1906372.15元，工程结算造价合计67733426.88元。2014年4月7日，长泰公司将上述决算书（两套，附合同复印件、图纸会审、变更、签证单复印件、签证造价复印件）递交小饮马村委会进行审计，并由小饮马村委会代表伊茂栋、宋佰杰签收并出具《饮马大厦1#楼决算审计回执单》一份，载明：由我山东长泰建设集团施工的山东饮马大厦1#楼工程决算总金额为67733426.88元。决算书（两套）于2014年4月7日正式递交甲方单位，由甲方转交审计公司审核。甲方会同审计公司将在两个月（2014年6月7日）内完成审计工作。逾期视为自动认可本决算金额。庭审中，小饮马村委会对上述回执单中的伊茂栋、宋佰杰签名的真实性提出异议，经一审释明，其放弃对该签字真实性申请司法鉴定的权利。2014年8月3日，小饮马村委会（甲方）与长泰公司（乙方）签订《山东饮马大厦1#楼工程建设工程移交合同》一份，载明：甲乙双方在2013年2月6日签订关于饮马大厦1#楼的工程施工合同，主体工程于2013年11月12日封顶，于2014年1月完成主体整体施工。同时，甲方口头通知乙方，甲方将乙方正在施工的山东饮马大厦工程1#楼整体出售，工程停止施工，保持现状，准备移交给第三方公司。春节过后，饮马大厦1#楼全面停工，开始进入工程审计阶段。期间，乙方多次催款，但因资金短缺，甲方未按照合同足额拨付工程款。甲方于2014年7月30日通知乙方，准备让第三方公司接受工程开始施工，综合目前工程实际情况，甲乙双方经过友好协商，达成以下协议：一、双方同意工程保持现状，移交给第三方公司开始施工。二、甲乙双方会同由甲方委托的审计单位最迟于2014年8月30日前，完成对本工程的审计工作，并出具由三方签字签章的书面工程审计报告。三、依据三方认可的工程审计报告，甲方作出承诺，按照以下还款方式，于2015年12月30日前，还清所有工程欠款：1、甲方于2014年8月30日前，支付800万元给乙方。2、剩余工程款，2014年11月30日前，支付40%；2015年5月30日前支付20%；2015年8月30日前支付20%；余款在2015年12月30日前全部付清。甲方所欠工程款支付必须全部打入长泰公司账户。四、关于甲方违约对乙方进行补偿等事宜，甲乙双方再行协商。五、为确保本楼后续工程顺利进行，甲方承诺召开连同甲乙双方和第三方在内的工程交接会议，并达成三方签署的书面协议。一审庭审中，长泰公司和小饮马村委会均认可涉案施工合同于2014年8月3日已经解除，且涉案工程已经移交给第三方公司进行施工。小饮马村委会提交由山东方略工程造价审计事务所于2015年4月26出具的《关于山东饮马国际大厦裙房及1#塔主体工程结算的审核报告》一份，该审核报告载明：工程送审总造价60662963.58元，审定值44157811.86元。该审核报告加盖“山东方略工程造价事务所有限公司”公章以及审核人员“杜兆辉、宋巧霞、郑爱华”的名章，但建设单位、施工单位处未加盖公章，也没有相关人员签字。小饮马村委会认可上述审核报告由其单方委托山东方略工程造价事务所有限公司作出。一审庭审中，小饮马村委会主张上述审核报告所依据的原报结算书系长泰公司直接提交给山东方略工程造价事务所有限公司且长泰公司参与了审核，长泰公司对此不予认可，小饮马村委会对此未能提交相应证据予以证明。小饮马村委会提交的涉案工程中由其供应材料清单中，总金额为7824395.78元，其中有两份清单系复印件，该两份清单金额为187670元。小饮马村委会主张上述款项为其向涉案工程供应的材料款，该款项应当从总工程款中予以扣除。除两份复印件清单材料款外，长泰公司认可上述材料均用于涉案工程之中，但认为根据合同约定，该材料款本应由小饮马村委会负担，且其报送的结算报告中不包含上述材料款。经一审释明，长泰公司未能提交有效证据证明其提交的结算金额中未包含小饮马村委会所主张的上述甲供材。长泰公司提交工程款明细表一份以证实小饮马村委会向其支付工程款情况，该明细表载明：1、已开发票并收到全款的款项共计11笔，合计843.5万元，分别是：2013年2月7日，200万元；2013年5月2日，100万元；2013年7月16日，100万元；2013年8月15日，50万元；2013年9月9日，60万元；2013年9月13日，120万元；2013年9月18日，30万元；2013年10月28日，40万元；2013年12月13日，3万元；2013年12月25日，13.5万元；2014年1月17日，127万元。2、已开发票800万元，但仅收到的款项共计5笔，合计447.2万元，尚欠352.8万元，分别是：2014年1月30日，100万元；2014年1月30日，30万元；2014年4月18日，147.2万元；2014年8月1日，100万元；2015年2月7日，70万元；合计447.2万元。以上共计1290.7万元。小饮马村委会对长泰公司提交的上述付款明细情况予以认可。另查明：涉案工程未经招投标，且截至本案庭审辩论终结，涉案工程未取得工程规划许可证。山东鑫马房地产开发有限公司于2011年8月12日注册成立，注册资金2000万元，股东为小饮马村委会和吴金海，前者认缴出资额1800万元，后者认缴出资额为200万元，法定代表人为吴金明。上述事实，由长泰公司、小饮马村委会提供的证据、质证笔录、庭审笔录、调查笔录、当事人陈述等在案为凭。一审法院认为：本案争议焦点问题有，一、涉案施工合同是否合法有效，长泰公司是否有权向小饮马村委会主张工程款项；二、涉案工程款的结算依据；三、涉案工程的尚欠款项如何确定。关于争议焦点问题一，小饮马村委会与长泰公司于2013年2月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，但是涉案工程未经招投标，且该合同签订后直至本案庭审辩论终结，建设方小饮马村委会未取得涉案工程规划许可证。因该施工合同约定的工程严重违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，故上述《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然小饮马村委会与长泰公司于2013年2月6日签订的《建设工程施工合同》无效，但合同签订后，长泰公司已经依约对涉案工程进行了施工，且工程主体已经施工完毕，依照上述法律规定，长泰公司享有参照《建设工程施工合同》约定向小饮马村委会主张工程价款的权利。合同履行过程中，小饮马村委会单方通知长泰公司终止合同，并于2014年8月3日与长泰公司签订《山东饮马国际大厦1#楼工程建设工程移交合同》。根据该移交合同载明内容，双方均认可以下事实：2014年1月，涉案工程完成主体整体施工，同时，小饮马村委会口头通知长泰公司准备将涉案工程整体出售，工程停止施工，保持现状，准备移交给第三方；2014年春节过后，工程进入审计阶段，期间，经长泰公司多次催款，小饮马村委会因资金短缺而未能依约支付工程款。同时，移交合同明确载明小饮马村委会同意分期支付长泰公司相应工程款。上述移交合同系双方对施工合同履行过程中有关事项的确认以及合同终止后关于争议事项的约定，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。依照移交合同约定以及法律规定，小饮马村委会亦应向长泰公司支付相应工程款项。小饮马村委会主张涉案施工合同无效且工程未完工故长泰公司无权向其主张工程款项，该主张于法无据，一审法院不予采信。关于争议焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程停工并进入审计阶段之后，2014年4月7日，长泰公司向小饮马村委会提交涉案工程决算书，要求对涉案工程款项进行审核，小饮马村委会代表伊茂栋、宋佰杰接收该工程决算书后，向长泰公司出具《饮马大厦1#楼决算审计回执单》并在回执单落款处作为签收人签名确认。上述回执单由小饮马村委会指定的全权代表伊茂栋、宋佰杰签收，足以认定小饮马村委会已收到涉案工程结算书的事实。小饮马村委会虽对伊茂栋、宋佰杰签名的真实性提出异议，但对此未申请司法鉴定，应承担相应不利法律后果。小饮马村委会辩称伊茂栋、宋佰杰并非其工作人员、其并未实际收到结算书，该主张与事实不符，一审法院不予采信。上述回执单明确载明：……由甲方（小饮马村委会）转交审计公司审核，甲方将在两个月（2014年6月7日）内完成审计工作，逾期视为自动认可本决算金额”，该约定内容应视为双方对工程款结算事宜所作的补充协议，不违反法律的强制性规定，应属有效。据此，小饮马村委会依约应当在2014年6月7日前完成涉案工程款结算书的审核工作，但因2014年8月3日双方在《山东饮马大厦1#楼工程建设工程移交合同》第二条中约定“最迟于2014年8月30日前，完成对本工程的审计工作”，故上述审计时限亦应顺延至2014年8月30日。但截至2014年8月30日，小饮马村委会仍未完成工程款审计工作，亦未对此作出答复。依照双方上述约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，应当视为小饮马村委会认可长泰公司提交的结算价款。故长泰公司主张依据其提交的结算价款进行结算，于法有据，一审法院予以支持。小饮马村委会抗辩称导致工程结算书在约定时间内未审计完毕的原因在于长泰公司迟迟未提交工程结算书，该抗辩明显与事实不符，对此一审法院不予采信。小饮马村委会主张本案工程款项应按照其提交的山东方略工程造价审计事务所作出的鲁方造价审字（2015）第15146号《关于山东饮马国际大厦裙房及1#塔主体工程结算的审核报告》予以结算，因该审核报告系由小饮马村委会单方委托审计部门作出，亦未经双方签字确认，长泰公司对此并不认可，故对小饮马村委会的上述主张，一审法院不予采信。小饮马村委会另行申请对本案工程总造价进行司法鉴定，亦无法律依据，一审法院不予准许。关于争议焦点问题三，依据上述认定事实，涉案工程结算总价款为67733426.88元。长泰公司主张小饮马村委会已付工程款项1290.7万元，小饮马村委会对此予以认可，对此一审法院予以确认。小饮马村委会主张工程总价款67733426.88元中含有甲供材7824395.78元，并提供有长泰公司工作人员签字确认的清单予以证实，但其中两份清单系复印件，金额为187670元，长泰公司对该两份复印件不予认可，经一审法院释明，小饮马村委会未能提交其他证据进一步予以佐证，其应当承担不利法律后果，故对该两份清单数额一审法院不予采信。对其余甲供材清单，长泰公司认可其真实性，亦认可该甲供材用于涉案工程之中，鉴于长泰公司本案提交的结算金额中并未特别注明未包含甲供材，且经一审法院释明，长泰公司未能提供有效证据证实其提交的工程结算金额中并未包含甲供材的事实，长泰公司应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定长泰公司所提交的工程结算款项67733426.88元中包含甲供材7636725.78元（7824395.78元-187670元）。据此，扣除甲供材款项，再扣除已付工程款项，小饮马村委会尚欠长泰公司工程款项为47189701.1元（67733426.88元-7636725.78元-1290.7万元）。依照双方于2014年8月3日签订的移交合同约定，小饮马村委会应于2014年8月30日前支付长泰公司800万元，2014年11月30日前支付剩余工程款的40%，即15675880.44元﹝（47189701.1元-800万元）×40%﹞。上述款项给付期限均已逾期，现长泰公司要求付款，对此一审法院予以支持。同时，因小饮马村委会未能依照约定期限支付工程款项，其还应当向长泰公司支付因此产生的利息损失，利息可按中国人民银行同期贷款利率，计付至本判决生效之日止。关于移交合同约定的其余工程款项，鉴于本案受理时并未到期，且长泰公司对此亦未主张，故一审法院对此不予处理，长泰公司可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会于本判决生效之日起10日内支付原告山东长泰建设集团有限公司工程款项800万元及逾期付款利息（以800万元为基数，自2014年8月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会于本判决生效之日起10日内支付原告山东长泰建设集团有限公司工程款项15675880.44元及逾期付款利息（以15675880.44元为基数，自2014年11月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告山东长泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189795元，保全费5000元，合计194795元，由原告山东长泰建设集团有限公司负担34921元，被告济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会负担159874元。上诉人济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会上诉称：一、本案涉案工程没有验收，被上诉人无权要求支付工程款。在一审中,一审法院已认定双方签订的《建设工程施工合同》无效,根据《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,“建筑工程施工合同无效,但建筑工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予以支持。”的规定,承包人请求参照合同约定支付工程款,应当在建筑工程经竣工验收合格后,才有权利请求支付工程款,而在本案中,涉案工程还没有验收,因此,被上诉人无权要求支付工程款。一审法院认定被上诉人有权要求支付工程款,属于适用法律错误。二、一审法院认定被上诉人自行制作的结算书的结算数额作为涉案工程款的结算依据,是认定事实不清,适用法律错误。前已述及,一审法院已认定双方签订的《建设工程施工合同》无效,《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,“建筑工程施工合同无效,但建筑工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予以支持。”在本案中,由于涉案工程没有完工,工程量、工程价格不能具体确定,因此,双方约定对工程进行鉴定、审计。而且,本案涉案工程集体财产,涉及到集体财产流失和保护,必须进行鉴定和审计。为此,上诉人在一审中明确要求一审法院对该工程进行鉴定、审计,而一审法院不顾上述事实及相关法律法规的强制性规定,不对该涉案工程进行鉴定、审计,恣意直接认定被上诉人自行制作的结算书的结算数额作为涉案工程款的结算依据,不但认定事实不清,而且适用法律错误,这样,必将造成极其严重的错误后果:即造成巨额集体财产流失。综上,一审法院判决违反“以事实为依据,以法律为准绳”基本原则。为了维护上诉人合法权益,为了维护法律的公平正义,为了保障法律的正确实施,为了防止集体财产流失，为了维护社会和谐稳定,特上述诉至贵院!请求:撤销（2015）济民五初字第57号民事判决书,依法改判或发回重审。补充：在一审中，一审法院归纳了3个焦点问题，第一个焦点问题是涉案施工合同是否合法有效，长泰公司是否有权向上诉人主张工程款项。对于这一点，一审法院已经认定双方签订的工程合同因违反法律的强制性规定，认定为无效。根据最高院关于审理建筑工程合同司法解释的规定第2条，如果合同无效，建筑工程合同无效后，主要是看工程是否可以通过竣工验收，如果没有通过验收，可以委托相应资质的审价机构对工程进行鉴定，以确定工程款。而在本案中，原告在2014年4月1日制作工程决算书时，工程没有竣工，也没有验收交接，为此，2014年8月3日签订了工程移交合同，合同第2条明确约定甲乙双方会同由甲方委托的审计单位，最迟于2014年8月30日前，完成对本工程的审计工作，并出具由三方签字签章的书面工程审计报告。第3条，依据三方认可的工程审计报告，甲方做出承诺，按以下还款方式进行还款。第5条，为确保本楼后续工程顺利进行，甲方承诺召开连同甲乙双方和第三方在内的工程交接协议，并达成三方签署的书面协议。然而，至今双方没有在审计报告上签字，也没有达成三方签署的工程交接书面协议，不能确定工程量及工程总价。因此，原告向被告主张工程款项，既无事实根据，也无法律依据，而一审法院认定被上诉人有权向上诉人请求工程款项，显然是认定事实不清，适用法律错误。对于第二个焦点问题，涉案工程款的结算依据，被上诉人在2014年4月1日制作工程结算书时，涉案工程没有竣工，也没有交接，因此，双方在2014年8月3日签订了山东饮马大厦1号楼工程建设工程移交合同，该合同实质上是对2014年4月1日被上诉人制作的工程结算书及伊茂栋、宋佰杰签收并出具的饮马大厦1号楼决算审计回执单的变更。根据工程移交合同的约定，双方明确共同委托第三方进行工程审计，并和第三方在工程审计报告上签字，才能作为双方的结算依据。而且，对于工程量的约定，双方明确和第三方签订三方签署的书面交接协议。至今，双方既没有对工程量进行鉴定和认可，也没有在审计报告中共同签字，因此，一审法院认定被上诉人于2014年4月1日自行制作的工程结算书作为双方的结算依据，既没有事实根据，也违背了法律的规定，显然属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人山东长泰建设集团有限公司答辩称：一、上诉人的第一项上诉事实和理由是歪曲建设工程竣工验收合格法律概念,是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十四条,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:（一）建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;（三）建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据此条第一项建设工程经竣工验收合格日为竣工之日,也就是说在通常情况下竣工之日证明了建设工程竣工验收合格。本条第三项是指在特殊情况下,即建设工程虽未竣工验收,承包人已将建设工程转移给发包人并由发包人占有之日应为竣工日期,也就等同于建设工程竣工验收合格。另外,根据《建设工程施工合同》第31页,第47.11条“如因非承包人原因工程无法进行正常验收,以工程移交发包人或发包人使用之日为竣工之日”的约定,结合答辩人在一审过程中所提交的2014年8月3日《山东饮马大厦1#楼工程建设工程移交合同》及在一审庭审中双方对该工程在2014年8月3日已由承包人转移给发包人占有的事实的认定。结合以上法律、合同依据及事实依据,上诉人狭义的理解建设工程竣工验收合格的概念是完全错误的。上诉人在2014年8月3日占有了该建设工程后就应当适用上述法律的规定,认定该建设工程是在2014年8月3日竣工,该日就是建设工程竣工验收合格的起算日期,该工程应属于法定意义上的竣工验收合格。一审法院适用《解释》第二条,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,支持答辩人有权要求支付工程款的认定,事实清楚、适用法律正确。二、上诉人否认双方对涉案工程的约定结算依据是错误的。根据《解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该条规定了建设工程施工合同虽然无效,但是其结算条款有效的原则。在2013年2月6日签订的《建设工程施工合同》中双方对工程结算做了详细约定,已经一审法院审理查明。2014年4月7日,双方在《饮马大厦1#楼决算审计回执单》中对结算条款做了补充约定,是双方的真实意思表示（内容为:由我山东长泰建设集团施工的山东饮马大厦1#楼工程决算总金额为67733426.88元。决算书（两套）于2014年4月7日正式递交甲方单位,由甲方转交审计公司审核。甲方会同审计公司将在两个月（2014年6月7日）内完成审计工作。逾期视为自动认可决算金额。）,后2014年8月3日,双方又签订了《山东饮马大厦1#楼工程建设工程移交合同》,其中第二条约定:“甲乙双方会同由甲方委托的审计单位最迟于2014年8月30日前,完成对本工程的审计工作,并出具由三方签字盖章的书面工程审计报告。”该条是对2014年4月7日《饮马大厦1#楼决算审计回执单》的补充条款,实际是将期限顺延至2014年8月30日。以上证据足以证明双方对结算条款的约定。又根据《解释》第二十条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”的规定,可以证明双方对结算条款的约定是受法律保护的。即当事人有约定的从其约定。故上诉人否认涉案工程的结算条款是没有法律依据的,一审判决对上述事实的认定是正确的。综上,答辩人认为上诉人的上诉理由均无事实和法律依据,2014年4月7日、2014年8月3日的协议,充分证明了客观事实,请求贵院依法驳回上诉,维持原判。针对上诉人补充的上诉事实和理由，答辩如下：第一，上诉人的补充歪曲了事实，隐瞒了事实真相。在2014年8月3日，双方的饮马大厦1号楼工程建设工程移交合同中，从第4行开始充分讲整个施工、停工及移交、对结算条款的补充进行了双方的认定（从第4行开始宣读至第7行：……施工的山东饮马大厦工程1#楼整体出售，工程停止施工，保持现状，准备移交给第三方公司。春节过后，饮马大厦1#楼全面停工，开始进入工程审计阶段。期间，乙方多次催款，但因资金短缺，甲方未按照合同足额拨付工程款。）。这几行充分将上诉人怎样让答辩人停工，怎样认可结算，同时也认可在8月3日交接前，答辩人多次向上诉人催款未果。同时，在该合同第4条，上诉人明确认可了自己的违约行为（宣读第4条：关于甲方违约对乙方进行补偿等事宜，甲乙双方再行协商）。从答辩人宣读的合同的两段截录中，表明了上诉人单方违约，且同刚才上诉人补充的事实完全相悖。另外，该合同第2条规定，甲乙双方会同甲方委托的审计单位，最迟于2014年8月31日前完成对本工程的审计工作。本条是对2014年4月7日双方对双方补充协议的一种补充条款，就是将4月7日所约定的期限顺延至8月30日，即答辩人将该结算书的审核期限给上诉人宽延至8月30日，已经尽到了自己应尽的所有责任。其没进行审核，是由上诉人单方造成的，应按照双方约定认可该结算数据。刚才上诉人提到是双方共同委托，但通过此合同截录可以证明，上诉人的陈述与事实相悖。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩内容，本案双方当事人争议的焦点问题是：第一，一审适用法律是否错误即涉案工程没有验收，被上诉人是否有权要求支付涉案工程的工程款；第二，一审法院认定事实是否错误即本案是否应当依据被上诉人制作的结算书的结算数额认定涉案工程的工程款数额。关于涉案工程没有验收，被上诉人是否有权要求支付涉案工程款的问题。本院认为，上诉人上诉称“涉案工程还没有验收,因此,被上诉人无权要求支付工程款。”。本案中，虽然小饮马村委会与长泰公司于2013年2月6日签订的《建设工程施工合同》无效，但合同签订后，长泰公司已经依约对涉案工程进行了施工，且工程主体已经施工完毕，由于合同履行过程中，小饮马村委会单方通知长泰公司终止合同，并于2014年8月3日与长泰公司签订《山东饮马国际大厦1#楼工程建设工程移交合同》。上述移交合同系双方对施工合同履行过程中有关事项的确认以及合同终止后关于争议事项的约定，双方均应依约履行。在合同终止后，涉案工程为未完工程，在双方均同意结算的情况下，上诉人并未举证证明该涉案未完工程质量不合格，故，上诉人应向被上诉人支付相应工程款。上诉人主张“涉案工程还没有验收,因此,被上诉入无权要求支付工程款。”的主张于法无据，本院不予支持。关于本案是否应当依据被上诉人制作的结算书的结算数额认定涉案工程款数额的问题。本院认为，在2014年8月3日，双方的饮马大厦1号楼工程建设工程移交合同中，对整个涉案工程的施工、停工及移交、对结算条款的补充进行了确定。另外，该合同第2条规定，甲乙双方会同甲方委托的审计单位，最迟于2014年8月31日前完成对本工程的审计工作。该条是对2014年4月7日《饮马大厦1#楼决算审计回执单》的补充条款,实际是将期限顺延至2014年8月30日。而上述协议签订以后，该协议并未实际履行。从本案现有的证据看，涉案工程没有审计是由上诉人造成的，被上诉人已经尽到了自己应尽的责任。因此，涉案工程款应按照双方约定认可数额进行结算。上诉人上诉称“一审法院认定被上诉人于2014年4月1日自行制作的工程结算书作为双方的结算依据，既没有事实根据，也违背了法律的规定。”的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审法院依照双方上述约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，视为小饮马村委会认可长泰公司提交的结算价款，不支持上诉人对该涉案工程进行鉴定、审计的主张,适用法律正确，本院予以支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189795元，由上诉人济南市槐荫区兴福街道办事处小饮马庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 栾建德审判员 丁国红审判员 娄勇军二〇一六年四月十八日书记员 李 倩 微信公众号“”