（2016）鲁01民终1147号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-04-28
案件名称
山东伟强铝业装饰有限公司与汤月辉等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东伟强铝业装饰有限公司,汤月辉,济南建工总承包集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1147号上诉人（原审被告）山东伟强铝业装饰有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人马伟强，董事长。委托代理人于晓东，山东拓创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤月辉，男，1969年7月19日出生，汉族，农民，住浙江省诸暨市。委托代理人李岳，山东沃德律师事务所律师。原审被告济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人张晓萌，经理。委托代理人张立忠，1979年12月29日出生，汉族，济南建工总承包集团有限公司职员，住济南市。委托代理人董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人山东伟强铝业装饰有限公司（以下简称伟强公司）因与被上诉人汤月辉、原审被告济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工总包公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2011年11月8日，山东九州通医药有限公司作为甲方（发包方）与建工总包公司作为乙方（承包方）签订《山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程施工承包补充合同》一份，合同第一条约定：项目名称：山东九州通医药有限公司扩建项目，工程名称：分拣车间及空调机房工程。同年12月8日，建工总包公司（甲方）与伟强公司（乙方）签订《建设工程施工管理合同》，合同第一条约定：工程名称为山东九州医药有限公司分拣车间及空调机房，工程内容为分拣车间及空调机房，建筑面积4531.98㎡，开工日期为2011年9月18日，竣工日期为2012年2月15日，合同价款暂定8361599元，最后以双方审定的结算值为准。2012年5月15日，汤月辉（乙方）与伟强公司（甲方）签订《建设工程施工管理合同》一份。合同第一条约定：工程名称为山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程，工程地点为济南高新技术产业开发区天辰大街288号，工程内容为分拣车间及空调机房给排水、电气、通风空调工程总承包，合同价款2062124.93元（按中标报价为准）。合同第八条约定，竣工结算1、按照《山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程施工承包补充合同》执行。2、乙方一次性交纳3万元管理费（含板房费、广告费等），（此款项甲方在建设方支付进场材料款中一次性扣除）甲方负责协调乙方在施工期间便利及所承担的责任。3、本安装工程的税金和管理费（共计6.89%）乙方向总包（建工总包公司）支付，如建工总包公司增加费用，则相应扣除。合同第九条约定，工程价款的支付，1、工程施工量完成50%时，经建设单位、监理单位验收合格之日起2天内甲方向建设单位申请付款，付款比例执行《山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程施工承包补充合同》内第十一条：工程款支付办法中11.6条款。2、工程施工完成后，经建设单位、监理单位验收合格之日起2天内甲方向建设单位申请付款，付款比例执行《山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程施工承包补充合同》内第十一条：工程款支付办法中11.7条款。3、工程验收合格后，乙方按要求向甲方提供竣工验收资料、竣工结算书，在建设完成工程审计计算后一周内，甲方付到乙方工程审计结算总价款的95%（含变更增加项，工程总造价以甲方最总审计为准），其余5%作为质保金，在保修期满后14日内一次性无息支付。按照《山东九州通医药有限公司分拣车间及空调机房工程施工承包补充合同》执行。2012年11月7日，汤月辉（乙方）与伟强公司（甲方）签订协议书一份，协议内容：协议书山东九州通医药有限公司分拣车间安装工程（强电、空调），因在投标过程中漏项及工程量少算较为严重，经甲乙双方协商决定，由甲方补助乙方工程款壹拾伍万元整（150000元），乙方完成漏项及工程量少算的全部工程内容。上述合同约定的工程已经经过竣工验收，交付山东九州通医药有限公司使用。诉讼中，汤月辉主张向伟强公司按照合同交纳管理费33500元，其中缴纳现金13500元，用袜子抵顶2万元。汤月辉提交收据两份予以证实。伟强公司不予认可。汤月辉主张伟强公司和建工总包公司已经支付工程款现金1883918.66元，汤月辉提交齐鲁银行进账单十二份、齐鲁卡交易明细一份，用以证实自己的主张。2014年春节，伟强公司给付香油价值9000元，用于抵顶工程款。建工总包公司认可未向汤月辉付款，伟强公司要求予以落实付款情况，但是在法院规定的时间内对于付款情况及数额未作出答复。另查，汤月辉无相应的施工资质。一、本案双方当事人争议的焦点问题：汤月辉与伟强公司之间的合同效力问题。汤月辉主张双方签订施工合同，合同有效。伟强公司认为双方的合同无效。原审法院认为，汤月辉并不具备相应的施工资质，汤月辉与伟强公司签订施工合同，由汤月辉承建工程，违反相关法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。二、汤月辉施工的施工合同的工程款总额。汤月辉主张汤月辉施工的工程总量为2062124.93元。汤月辉提交伟强公司与建工总包公司之间的合同，以及建工总包公司与山东九州通医药有限公司之间的结算审核结论确认书，以证实建工总包公司与山东九州通医药有限公司之间按照合同价格进行结算，其中包括汤月辉所施工的部分，因此，汤月辉所施工的部分的工程价款也应当按照汤月辉与伟强公司之间的合同价格结算，为2062124.93＋150000＝2212124.93元。伟强公司对于汤月辉的主张不予认可，认为汤月辉与其之间的合同价款应为1855912.437元。伟强公司提交其与建工总包公司之间的合同，以及投标报价汇总表、中标报价汇总表及安装中标明细表一份，以证实自己的主张。建工总包公司认为该结算应是汤月辉与伟强公司之间结算，与该单位无关。原审法院认为，汤月辉与伟强公司双方签订建设工程施工管理合同，该合同对于合同价款予以明确约定，合同的价款为2062124.93元。伟强公司主张合同的价款应为1855912.437元，汤月辉不予认可，伟强公司提交的证据是其向建工总包公司投标并签订合同时所形成的合同价格，是与汤月辉签订合同之前形成，伟强公司提交的证据无法证实其主张，因此，原审法院确认合同价款为2062124.93元。汤月辉提交2012年11月7日的协议书一份，并提交相关的电子邮件一份，用以证实双方对于合同价款增加150000元，伟强公司予以否认。原审法院认为，汤月辉提交的协议书以及电子邮件的打印件可以相互印证，能够证实汤月辉提供的协议书的来源，伟强公司虽予以否认，但是在法院规定的时间内也未提交相应的反驳证据，因此，应承担相应不利的举证后果，对于汤月辉的主张合同总额增加150000元的主张，予以采信。因此，合同总价款为2062124.93元＋150000元＝2212124.93元。三、汤月辉施工的合同外签证增加的工程款数额。汤月辉主张自己与伟强公司的合同范围之外签证变更工程款为139983.43元，并同意扣除6.89%的税费（9644.86元），要求伟强公司和建工总包公司支付工程款130338.57元。汤月辉提交工程项目总价表复印件一份予以证实，并主张该复印件系建工总包公司交付。伟强公司认可工程中的安装工程中除消防工程外均系汤月辉施工的事实，但对汤月辉的证据及主张不予认可。建工总包公司认为与自己无关，并否认提交复印件。但是在法院指定的期限内也未提交反驳意见。原审法院认为，汤月辉提交的证据虽是复印件，但汤月辉已经说明该复印件的出处，伟强公司与建工总包公司均认可该工程已经实际结算，虽对汤月辉提供的证据不予认可，但是在法院规定的期限内未作出答复，应当承担相应的举证不利后果，对于汤月辉主张的该事实，予以认定。汤月辉同意扣除6.89%的税费，主张该工程数额为130338.57元，予以认定。四、伟强公司和建工总包公司的付款数额。汤月辉主张伟强公司和建工总包公司已经支付工程款现金1883918.66元，汤月辉提交齐鲁银行进账单十二份、齐鲁卡交易明细一份，用以证实自己的主张。2014年春节，伟强公司给付香油价值9000元，用于抵顶工程款。建工总包公司否认向汤月辉付款，伟强公司要求予以落实付款情况，但是在法院规定的时间内未作出答复。原审法院认为，关于支付工程款的数额应由伟强公司及建工总包公司负有举证义务，伟强公司和建工总包公司虽对汤月辉自认的数额有异议，但是未提交相应的证据证实自己的主张，因此，汤月辉自认收到工程款现金1883918.66元及伟强公司给付香油价值9000元，用于抵顶工程款的事实，予以认定。原审法院认为：汤月辉与伟强公司之间签订的建筑工程施工合同系无效合同。双方均认可汤月辉施工的工程已经竣工验收合格，交付给建设方使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，汤月辉要求伟强公司按照合同的约定支付工程款的诉讼请求，予以支持。汤月辉施工的合同内工程款项2212124.93元，伟强公司应予支付，双方在合同中约定的管理费3万元，汤月辉同意支付，予以确认。汤月辉举证证实已经支付13500元，伟强公司虽有异议，但未提交证据证实自己的主张，因此，法院认定汤月辉已向伟强公司交纳管理费13500元。因此，伟强公司应当支付2212124.93元-1883918.66元-9000元-16500元=302706.27元。汤月辉主张自与伟强公司的合同范围之外签证变更工程款为139983.43元，并同意扣除6.89%的税，要求伟强公司支付130338.57元。汤月辉的该项请求事实清楚，证据充分，予以支持。汤月辉自愿要求伟强公司支付工程款294008.36元，系汤月辉对自己权利的合法处分，予以确认。汤月辉与建工总包公司没有合同关系，汤月辉也未举证证实建工总包公司对其有付款义务，因此，汤月辉要求建工总包公司承担责任的诉讼请求，于法无据，不予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、山东伟强铝业装饰有限公司于判决生效之日起10日内偿付汤月辉工程款294008.36元；二、驳回汤月辉对济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5710元，由山东伟强铝业装饰有限公司负担。上诉人伟强公司不服原审判决上诉称：一、涉案《建设工程施工管理合同》虽约定合同价款为2062124.93元，但括号中注明了“以中标价为准”，同时合同第九条也明确将建设方的审计结算总价款作为双方结算的依据。根据双方合同实际履行情况，作为建设方是以1855912.437元的结算价与伟强公司最终结算的，原审期间伟强公司也提交了相应的证据支持该主张，原审法院对该事实认定错误。二、原审期间汤月辉提交的2012年11月7日的协议书，因不是原件，伟强公司不予认可，而原审法院却将该证据真实性的举证责任强加给伟强公司，违背了证据认定规定。同时，该事实显然与双方书面约定工程结算方式相矛盾，因此双方之间并不存在15万元的协议书。三、汤月辉原审主张的合同外签证增加数额130338.57元无事实依据。因汤月辉提交的证据系复印件，不能证实该证据的真实性，依法不能予以采信，但原审法院却以伟强公司在规定的期限内未予答复，承担不利后果为由，支持其主张，违反法律规定。四、原审认定汤月辉已经收到的工程款项及应承担的管理费用错误。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；全部诉讼费用由汤月辉承担。被上诉人汤月辉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告建工总包公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。工程款数额问题是伟强公司与汤月辉之间的问题，建工总包公司对此不清楚。经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人伟强公司提交加盖有“山东九州通医药有限公司”印章的价格明细表、中标报价汇总表各一份，欲证明涉案工程价款并非2062124.93元。经质证，被上诉人汤月辉称原审开庭时伟强公司已提交该证据并已进行质证，只是当时未盖章，现在提交的证据又加盖了公章；对此坚持原审中的质证意见，即该报价表是否为中标报价不能确定，同时该表是原审被告建工总包公司与建设单位之间的约定，与涉案合同无直接联系。建工总包公司表示对该证据不知情。经审查，该表系由伟强公司制作，虽加盖有“山东九州通医药有限公司”印章，但并无原始的投标文件予以印证，真实性无法确认，故对于该证据，本院依法不予采信。本院认为：上诉人伟强公司与被上诉人汤月辉签订的《建设工程施工管理合同》约定涉案工程合同价款为2062124.93元，虽在括号中加注了“按中标报价为准”的内容，但因该工程系由伟强公司向汤月辉分包，该分包合同签订于中标合同数月之后的2012年5月15，甚至晚于伟强公司与原审被告建工总包公司所签订的《建设工程施工管理合同》约定的竣工日期2012年2月15日，因此伟强公司在签订该合同时对中标报价理应是知晓的。对此，伟强公司未能作出合理的解释，亦未能提供充分证据予以反驳。同时，伟强公司与汤月辉还于2012年11月7日签订协议，约定对在投标过程中漏项及工程量少算部分予以补助。上述事实说明，伟强公司关于《建设工程施工管理合同》约定工程价款过高的上诉主张，缺乏事实依据，故本院不予支持。关于双方2012年11月7日签订的协议的真实性问题，经查，汤月辉于原审中提交的是电子邮件内容及邮箱记录的打印件，并非伟强公司所称的复印件，该电子邮件上加盖有伟强公司的公章。因双方当事人均认可该协议无纸质的协议，对于电子邮件的真实性，伟强公司表示不清楚，经本院充分释明并询问后，伟强公司仍表示不清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，应视为其对该份证据的承认。关于合同外签证增加数额130338.57元，从查明的事实看，因汤月辉系以伟强公司名义施工的，工程签证及结算均由伟强公司实施，工程签证及结算资料原件亦应由伟强公司持有，汤月辉提供复印件证据时已经说明了证据的出处，原审法院据此确定由伟强公司举证或答复核实意见，并无不当。因伟强公司未在法院指定的期限内举证或回复核实意见，原审法院认定伟强公司承担对其不利的法律后果，并根据汤月辉提供的证据认定相关事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条之规定。关于汤月辉已收工程款及应承担的管理费，经审查，原审判决对上述款项及费用的认定并无不当，伟强公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；伟强公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5710元，由上诉人山东伟强铝业装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴彦沛审 判 员 陈 平代理审判员 刘 洋二〇一六年四月十八日书 记 员 刘 琳 微信公众号“”