（2015）东中法民二终字第789号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-07-08
案件名称
中达建设集团股份有限公司,中达建设集团股份有限公司广州分公司与东莞智洋贸易有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中达建设集团股份有限公司,中达建设集团股份有限公司广州分公司,东莞智洋贸易有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》：第四十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民二终字第789号上诉人（原审被告、反诉原告）：中达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县。法定代表人：齐明春，该公司董事长。委托代理人：邝永彬，广东金科律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中达建设集团股份有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市花都区。诉讼代表人：李振宁。委托代理人：邝永彬，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞智洋贸易有限公司。住所地：广东省东莞市沙田。法定代表人：游赐春，该公司董事长。委托代理人：谭世友，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称为中达公司）、中达建设集团股份有限公司广州分公司（以下简称为中达广州分公司）因与被上诉人东莞智洋贸易有限公司（以下简称为智洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。智洋公司向原审法院起诉称:2009年12月15日，智洋公司与中达公司签订了《东莞智洋贸易有限公司商业大楼新建工程工程合约》（以下简称为《工程合约》），约定由中达公司承建智洋公司位于广东省东莞市沙田镇的商业大楼新建工程（以下简称为案涉工程），工程总造价27300000元，预付15%为4095000元。《工程合约》签订后，智洋公司支付了预付款4095000元，同时根据施工进度支付两笔工程款共3241914元，合计7336914元。案涉工程在智洋公司于2010年3月支付第二笔工程款后，因报建问题无法继续施工，中达公司、中达广州分公司实际完成工程量合计4052393元，智洋公司超付工程款3284521元。2012年1月15日，中达公司、中达广州分公司出具《终止建筑合同同意书》，解除双方签订的《工程合约》。智洋公司多次要求中达公司、中达广州分公司退回多付的工程款未果，故诉至法院，请求判令：1.中达公司退还工程款3284521元；2.中达公司支付应退还工程款的利息（以3284521元为本金，从2010年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.中达广州分公司对退款本息承担连带责任；4.本案诉讼费由中达公司、中达广州分公司承担。中达公司、中达广州分公司向原审法院答辩称:一、案涉《工程合约》签订后，中达公司依照合同约定及智洋公司的要求组织人员、机械设备、材料进场施工，并为该项目专门设立了东莞分公司以便报建报批。但智洋公司一直未能办妥施工许可证及报建报批手续。2010年4月20日，智洋公司发出《暂停施工通知》，要求中达公司停工。停工前，智洋公司只支付了2010年1月及2010年3月16日前的工程进度款，之后一直没有复工及进行工程结算。中达公司曾要求智洋公司赔偿停工期间的窝工损失、材料损失、机械设备的租金、管理人员的工资、项目部的运营费用等，但双方没有谈妥赔偿事宜。因停工时间较长，施工班组人员要求赔偿并撤场，中达公司赔偿及结算工资后，留下管理人员在现场等待复工及协商赔偿事宜。中达公司保留追究智洋公司违约责任及索赔的权利。二、中达公司一直希望智洋公司能办好手续尽快复工，故中达公司从未向智洋公司出具《终止建筑合同同意书》。《终止建筑合同同意书》上加盖的公章并非中达公司的公章，“胡家定”的签名亦非中达公司原法定代表人胡家定的签名。三、案涉《工程合约》是有效的，且没有解除，在双方进行工程结算前，中达公司、中达广州分公司不同意智洋公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。中达公司、中达广州分公司向原审法院反诉称：案涉《工程合约》签订后，在智洋公司的要求下，中达公司、中达广州分公司于2010年1月16日组织人员、机械设备及材料等进场施工。至2010年3月16日，智洋公司仅向中达公司、中达广州分公司支付工程进度款4052393元。中达公司、中达广州分公司施工至2010年4月20日，智洋公司因相关建设审批报建等手续未完善，单方面通知中达公司、中达广州分公司停工，停工后一直没有复工，且一直没有给予中达公司、中达广州分公司任何的补偿。直至2012年1月15日，双方协商解除合同，但没有进行工程结算，及对相关的窝工费、机械设备闲置费、进场材料及管理费、利润等进行结算。中达公司、中达广州分公司认为，智洋公司在不具备施工条件下要求中达公司、中达广州分公司施工，中达公司、中达广州分公司花费大量的人力、物力、精力组织人员、机械设备、材料进行施工作业，在工程没有完工的情况下智洋公司又单方面要求中达公司、中达广州分公司停工，造成中达公司、中达广州分公司重大损失5551834.01元，扣除智洋公司预付的部分工程款，智洋公司还应赔偿损失2536224.15元。故中达公司、中达广州分公司提起反诉，请求判令：1.智洋公司向中达公司、中达广州分公司赔偿损失2536224.15元；2.反诉费由智洋公司承担。智洋公司向原审法院答辩称：一、中达公司、中达广州分公司的反诉缺乏法律依据和事实依据，没有相应确实充分的证据加以证实，是为了对抗本诉而事后制作、补充的一些所谓的证据材料，加以整理、统计后予以提交。中达公司、中达广州分公司的做法与常理不符，如中达公司、中达广州分公司确实支付了相应费用及产生损失，就不会等到智洋公司起诉后再反诉。二、中达公司、中达广州分公司反诉的诸多证据材料均是其单方面制作的，没有智洋公司的签字盖章确认，难以让人信服，智洋公司不予确认。综上，请求驳回中达公司、中达广州分公司的反诉。原审法院经审理查明：一、合同的约定内容及履行情况2009年12月25日，中达公司与智洋公司签订了《工程合约》一份，约定：1.中达公司承建智洋公司发包的案涉工程，工程总价为26950000元，补材料价差350000元，工程实际总价款为27300000元，预付款为工程实际总价款的15%为4095000元。2.工程定于2009年12月25日正式开工并开始计算工期，定于2011年6月25日完工并取得竣工许可证，工期共计17个月。3.第五条第五款约定，中达公司于每月25日申请估验一次，经智洋公司及智洋公司之管理顾问核可后付该期估验计价款95%，另5%为工程保留款。4.第二十五条第一款规定，智洋公司认为工程有终止之必要时，虽无可归责于中达公司之事由，智洋公司仍得随时终止全部或一部分工程。一经智洋公司通知，中达公司应立即停工，并由中达公司负责遣散工人，其已完成工程及已进场材料，均由智洋公司核实给价。第二十五条第三款规定，合约签订后，凡因可归责于智洋公司之事由而未能开工，或延迟开工，或开工后无法继续施工，期间如逾期一年，中达公司得终止合约，并得要求智洋公司支付已完成工程及到场合格机器设备的价款。中达公司同意不另向智洋公司提出其他赔偿损害之要求。此外，《工程合约》还约定了其他内容。原审庭审中查明，案涉工程没有取得建设工程规划许可证。2010年1月18日，中达广州分公司提出已完成预付款银行保函及开工前的准备工作，向智洋公司申领工程款4095000元，智洋公司于2010年1月20日、2010年1月23日支付完毕该款。2010年1月25日，中达广州分公司提出完成部分围护桩、土方、临时设施、工程桩合计价款1918235元，向智洋公司申领工程款1534588元，智洋公司于2010年2月9日支付了该款。2010年3月16日，中达广州分公司提出完成全部的工程桩、围护桩工作合计价款2134158元，向智洋公司申领工程款1707326元，智洋公司于2010年3月30日支付了该款。按上述申领工程款及实际付款情况，智洋公司已付款7336914元（4095000+1534588+1707326），而已完工的工程款为4052393元（1918235+2134158）。中达公司、中达广州分公司确认收到工程款7336914元，但认为其收取的仅是2010年3月16日前的工程进度款，智洋公司支付的工程进度款仅是粗略计算，双方没有结算。智洋公司没有支付2010年3月16日至2010年4月20日期间的已完工工程的工程款。中达公司、中达广州分公司提交了其自制的《二0一0年四月份请款单明细》，主张未结算的工程款为593417元，智洋公司对此不予确认。原审庭审中双方确认案涉工程仍保持停工时的原状，但中达公司、中达广州分公司经原审法院释明后没有申请工程造价鉴定。2010年4月20日，智洋公司向中达公司发出了《暂停施工通知》，称因施工条件因素，目前需暂停施工，暂停施工日以2010年4月20日起算，待施工条件满足后另行通知复工，合约工期则依实际停工日顺延计算。停工期间之人员、机具及已完成部分之工程，由中达公司自行管理及保护。智洋公司提交了《终止建筑合同同意书》，其上载明：鉴于双方在2009年12月15日签订的建筑合同，时至今日双方均无再继续合作的意愿，故中达公司同意在双方协商一致的立场上，将该项目的剩余保证金返还项目经理祝国华指定的智洋公司指定账户，同时终止并解除上述与智洋公司的建筑合同关系，双方不存在任何违约行为及责任。《终止建筑合同同意书》的落款日期为2012年1月15日，其上加盖了“中达公司”字样的公章，及有中达公司原法定代表人“胡家定”字样的签名。中达公司、中达广州分公司申请公章、笔迹鉴定，原审法院予以准许。经鉴定，《终止建筑合同同意书》加盖的公章并非中达公司的公章，笔迹鉴定后予以终止。中达公司、中达广州分公司预付了鉴定费22538元。二、中达公司、中达广州分公司主张的损失中达公司、中达广州分公司主张的损失包括以下项目：1.中达公司、中达广州分公司主张工人往返撤场费236400元，中达公司、中达广州分公司提供的《收据》、《费用报销单》显示，中达公司、中达广州分公司按1200元/人的标准于2012年1月份补贴工人往返车费，其中架子班16人19200元、混凝土班18人21600元、泥土班60人72000元、钢筋班38人45600元、木工班55人66000元、管理人员17人20400元，合计204人共补贴244800元。但管理人员的《费用报销单》没有领款人签名，且没有相应的领款收据。2.中达公司、中达广州分公司主张施工现场的周转材料转移费（包括人工搬运）55000元，包括钢管搬运费11200元、模板10000元、钢筋11200元、灰沙砖21000元、水泥900元、方木条12000元。中达公司、中达广州分公司还主张上述材料在停工期间的租赁费及折旧费108526.97元，包括钢管12000元、模板13016.05元、钢筋68062.56元、灰砂砖4060元、方木条9000元。中达公司、中达广州分公司提交了《收款收据》、《送货单》，智洋公司对此不予确认。3.中达公司、中达广州分公司主张施工机械转移费（安拆费+场外运输）128000元，包括履带式单斗挖掘机2台110**元、冲击式打桩机2台700**元、塔吊1台470**元。塔吊基础费101407.04元，包括钢筋14727.04元、C30混凝土22680元、管桩64000元。中达公司、中达广州分公司还主张材料检测费50000元、合同违约责任金300000元、机械租赁费19800元。中达公司、中达广州分公司对上述几项损失均未举证予以证明。此外，案涉《工程合约》未约定合同违约责任金，中达公司、中达广州分公司主张按照定额计算。4.中达公司、中达广州分公司主张工程撤离现场的间接费1565900元，包括现场管理人员的工资费用424000元（4人×5000元/人×21.2个月）、停工待命工人工资费用954000元（15人×3000元/人×21.2个月）、门卫及保安工资费用106000元（2人×2500元/人×21.2月/个）、行政办公费用81900元（工程总价款27300000元×3‰）。中达公司、中达广州分公司提供的2010年3月份《管理人员工资发放表》显示，18人的实发工资为57800元，平均工资为3211元。中达公司、中达广州分公司提交的《工人工资发放表》显示，工人工资从2000元到5000元不等。中达公司、中达广州分公司对门卫及保安工资费用、行政办公费用的支出未举证予以证明。5.中达公司、中达广州分公司主张预期利润及管理损失费851983元。中达公司、中达广州分公司主张第二次《工程进度款支付申请表》所附的《二0一0年三月份请款单明细表》中的“利润及管理费”栏载明的利润及管理费“未请领金额”为851983元。该《二0一0年三月份请款单明细表》还载明，基椿工程总价为1898300元，累计完成99%，累计请款1882300元，未请领金额为16000元。其他项目的未请领金额如是，“未请领金额”均为总价减去已完成工程量的累计请款。6.中达公司、中达广州分公司主张停工期间临时设施、办公室租赁费用159000元，中达公司、中达广州分公司提交了《照片》支持其主张。7.中达公司、中达广州分公司主张开工前准备工作支付1000000元，包括水接通费用250000元、电源接通费350000元、业务招待费400000元。中达公司、中达广州分公司提交的《工程项目用款结算单》载明上述费用，但未经智洋公司确认。8.其他费用975317元，包括招投标费用81900元、基础工程施工发电机费用17000元、补报4月份进度款593417元、地下室开挖安全支保工程专家评审费130000元。其中，中达公司、中达广州分公司主张按定额计算招投标费用，中达公司、中达广州分公司提交了《工程造价咨询收费标准》，但案涉工程实际并未公开招投标。中达公司、中达广州分公司提交了《发电机组出租合同》、《收据》、《送货单》、《声明》，租赁发电机的费用为17000元，中达公司、中达广州分公司主张还存在柴油费、电费，但未举证予以证明。补报4月份进度款，中达公司、中达广州分公司提交了其自制的《二0一0年四月份请款单明细》，主张补报4月份进度款。中达公司、中达广州分公司未举证予以证明支出了地下室开挖安全支保工程专家评审费。以上事实，有智洋公司提交的《工程合约》、《工程预付款支付申请表》、《工程进度款支付申请表》、《收款收据》、《银行客户回单》、《电汇凭证》、《终止建筑合同同意书》，中达公司、中达广州分公司提交的《暂停施工通知》、《收据》、《费用报销单》、《收款收据》、《送货单》、《管理人员工资发放表》、《工人工资发放表》、《工程项目用款结算单》、《工程造价咨询收费标准》、《发电机组出租合同》、《收据》、《送货单》、《声明》、《二0一0年四月份请款单明细》，及当事人的陈述等附卷为证。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议问题及其处理如下：一、案涉《工程合约》的效力问题《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”案涉工程为位于东莞市沙田镇的商业大楼工程，根据上述法条的规定应当办理建设工程规划许可证。但案涉工程在本案一审法庭辩论终结尚未取得建设工程规划许可证，故案涉《工程合约》因违反法律的强制性规定而无效。申请办理建设工程规划许可证的义务在于智洋公司，智洋公司未取得建设工程规划许可证即把案涉工程发包给中达公司、中达广州分公司施工，其行为导致案涉《工程合约》无效，应对合同无效承担全部的过错责任。事实上，案涉工程亦是因为报建问题导致中途停工的，由此亦反映了智洋公司的过错。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，案涉《工程合约》自始没有法律约束力，不存在解除或终止合同的问题，故不论《终止建筑合同同意书》是否真实，均不应作为双方处理纠纷的依据。智洋公司主张《终止建筑合同同意书》上加盖的是中达公司的公章，但鉴定结果与其主张不符，故智洋公司应承担鉴定费22538元。二、案涉《工程合约》无效的法律后果《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，因案涉《工程合约》无效，故应以该款规定解决双方的纠纷。其一，智洋公司已付中达公司、中达广州分公司工程款7336914元，中达公司、中达广州分公司对此没有异议，但《工程进度款支付申请表》显示已完工工程的造价仅为4052393元，中达公司、中达广州分公司主张智洋公司支付的工程进度款仅是粗略计算，及主张2010年3月16日后仍有施工，但中达公司、中达广州分公司自制的《二0一0年四月份请款单明细》未经智洋公司确认，且中达公司、中达广州分公司经原审法院释明后仍未对已完工工程申请造价鉴定，故原审法院对其主张不予采信，中达公司、中达广州分公司应承担举证不能的不利后果。据此，中达公司、中达广州分公司应向智洋公司返还多收取的工程款3284521元（7336914-4052393）。智洋公司应承担案涉《工程合约》无效的全部过错责任，故对其主张中达公司、中达广州分公司支付利息，原审法院不予支持。其二，对中达公司、中达广州分公司主张的损失，分析如下：1.中达公司、中达广州分公司提供的管理人员的《费用报销单》没有领款人签名且没有相应的领款收据，不能证明中达公司、中达广州分公司已支付了相应的费用，故不应予以扣减。其余的工人往返撤场费均有相应的《收据》、《费用报销单》予以佐证，故原审法院予以采信，应认定工人往返撤场费为224400元。2.中达公司、中达广州分公司提交的主张材料转移费的证据《收款收据》、《送货单》未经智洋公司确认，且无其他证据证明其真实性，故原审法院不予采纳。但案涉工程是在智洋公司通知后中途停工的，必然存在备料、辅料等材料堆放在工地的情况，而久未复工转移材料又会产生搬运费用，故根据《工程合约》反映的案涉工程规模，及《工程进度款支付申请表》反映的施工进度，原审法院酌定搬运费为38500元。中达公司、中达广州分公司的举证不足以证明上述材料存在租赁费及折旧费，故对其主张租赁费及折旧费，原审法院不予支持。3.中达公司、中达广州分公司主张施工机械转移费、塔吊基础费、材料检测费、合同违约责任金、机械租赁费，但均未举证予以证明存在或支出上述费用，故原审法院不予支持。4.中达公司、中达广州分公司未举证证明有必要安排管理人员、工人、门卫及保安共21人留守案涉工地21.2个月，应承担举证不能的不利后果。且智洋公司发给中达公司、中达广州分公司的停工通知已明确要求，停工期间之人员、机具及已完成部分之工程由中达公司自行管理及保护，故中达公司亦有义务采取适当措施防止损失的扩大。中达公司、中达广州分公司应根据实际停工的时间考虑案涉工程复工的可能性，并及时处理人员遣散及机具撤场的问题。根据案涉工程的实际情况，原审法院认为应以架子班、混凝土班、泥土班、钢筋班、木工班五个班组各安排1人、管理人员2人、门卫及保安2人，共9人留守六个月为宜，在该六个月内仍未能复工的，中达公司、中达广州分公司即应采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，应由中达公司、中达广州分公司就扩大部分损失自行承担责任。按中达公司、中达广州分公司提供的2010年3月份《管理人员工资发放表》计算出的月平均工资标准3211元，故工程撤离现场的间接费为173394元（3211元/月×9人×6月）。此外，中达公司、中达广州分公司未举证证明停工期间支出了其所主张的行政办公费用，故对其主张该项费用，原审法院不予支持。5.《二0一0年三月份请款单明细表》载明的“未请领金额”为总价减去已完成工程量的累计请款，故中达公司、中达广州分公司主张的是未施工工程的利润及管理费，案涉工程已停止施工，故对中达公司、中达广州分公司主张领取该项费用，原审法院不予支持。6.中达公司、中达广州分公司未证明其主张的临时设施、办公室为其租赁及承租的价格，故对其该项主张，原审法院不予支持。7.中达公司、中达广州分公司提交的《工程项目用款结算单》未经智洋公司签章确认，中达公司、中达广州分公司亦未提交其他证据证明存在水接通费用、电源接通费、业务招待费，故对中达公司、中达广州分公司主张开工前准备工作的费用，原审法院不予支持。8.案涉工程没有进行公开招投标，故对中达公司、中达广州分公司主张招投标费用，原审法院不予支持。中达公司、中达广州分公司提交的《发电机组出租合同》、《收据》、《送货单》、《声明》能够证明其租赁发电机支出17000元，故对其主张该项费用，原审法院予以支持。中达公司、中达广州分公司还主张使用发电机的柴油费、电费，但未举证予以证明，故原审法院不予支持。《二0一0年四月份请款单明细》为中达公司、中达广州分公司自制，未经智洋公司确认，故原审法院不予采信。中达公司、中达广州分公司未举证证明存在地下室开挖安全支保工程专家评审费，故对其主张该项费用，原审法院不予支持。综上，中达公司、中达广州分公司主张的损失成立的为453294元（224400元+38500元+173394元+17000元），因智洋公司对合同无效及案涉工程停工承担全部的过错责任，故智洋公司应赔偿给中达公司、中达广州分公司。中达公司、中达广州分公司的其他反诉主张，原审法院予以驳回。综上所述，中达公司、中达广州分公司应向智洋公司返还工程款3284521元，智洋公司应赔偿中达公司、中达广州分公司损失453294元，相抵扣后中达公司、中达广州分公司尚应返还智洋公司2831227元。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限中达公司、中达广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还智洋公司工程款3284521元；二、限智洋公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中达公司、中达广州分公司损失453294元；三、驳回智洋公司其他的诉讼请求；四、驳回中达公司、中达广州分公司其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉受理费39382元，由智洋公司承担7622元，中达公司、中达广州分公司承担31760元。收取反诉费13545元，由智洋公司承担1106元，中达公司、中达广州分公司承担12439元。鉴定费22538元，由智洋公司承担。上诉人中达公司、中达广州分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、案涉《工程合约》是成立并生效的合同。原审法院以案涉工程未取得建设工程规划许可证，《工程合约》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定为由，认为案涉《工程合约》违反了法律的强制性规定，是无效合同。1.《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，这在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条已明确作出解释。而《中华人民共和国城乡规划法》明显是一部管理性的法律规定，不应作为认定合同效力的依据。2.原审法院据以认定《工程合约》无效的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定明显是针对建设行为的管理规定，而非对合同效力的规定，原审法院据此认定《工程合约》无效属适用法律错误。3.《工程合约》是成立并已发生法律效力的合同，按照合同的基本诚实信用原则，中达公司、中达广州分公司未违反合同约定，智洋公司在违反合同的情况下诉请解除合同，违背诚实信用原则，应予驳回其诉讼请求。二、原审法院以通知的形式认定《工程合约》无效有违中立裁判的原则。原审法院在对《终止建筑合同同意书》的通知里认定《工程合约》无效，且主动通知智洋公司变更诉讼请求，明显违反了法院作为裁判机关的中立原则。三、智洋公司要求提前解除合同，应先对工程的工程量进行结算，对相关项目损失进行赔偿，中达公司、中达广州分公司同意后方可进行解除。智洋公司应承担对工程量进行结算的举证责任，而不应将工程结算的举证责任强加于中达公司、中达广州分公司。智洋公司仅以粗略的工程进度签证作为工程的结算款明显不对，工程进度签证仅表示请款时双方预估的工程量，并不代表中达公司、中达广州分公司的实际工程量，而智洋公司诉请计算工程量的依据仅是两份请款单明细，并非工程量结算明细，不能以此计算工程款，原审法院在举证责任分配及证据的关联性认定有失公平。四、中达公司、中达广州分公司的损失是实际发生，其证明损失的证据充分。由于智洋公司的单方通知停工，导致了中达公司、中达广州分公司为了进行工程施工而花费大量的人力物力所作的前期工作付诸流水，进场的工人需要发放生活费，进场的材料需要进行保管、转运，在等待复工的过程中不断需要支付管理人员的工资、进场工人的遣散费、交通费等，中达公司、中达广州分公司提交的证据足以证明上述费用损失，虽不能反映全部损失及支出的费用，但建设部门的相关工程预算规范文件亦对停工所发生的项目进行了定额计算，即使中达公司、中达广州分公司有些项目没有书面证据，但按照相关定额规定，是可以确定并计算出相应数据。原审法院未按照建筑行业的特点及惯例进行审理，查清事实，而是机械对合同及智洋公司的陈述进行审查，一审判决无法信服。五、智洋公司隐瞒事实，向法庭作虚假陈述。原审法院于2014年10月10日庭审时曾询问智洋公司案涉建设工程是否已经取得建设工程规划许可证，智洋公司回复称仍未取得，原审法院遂以此认定《工程合约》无效，作出一审判决。但中达公司、中达广州分公司在2015年7月28日到案涉工地查看时发现工程已进行施工建设，并已施工至第二层，经向建设部门查询，该工程由东莞市腾飞建设工程有限公司承建，而且早在2014年9月18日已办理建设工程施工许可证，而办理该证的前提是办理了建设工程规划许可证，由此可知，智洋公司其实在2014年9月18日前已办妥建设工程规划许可证，但却故意向法庭作虚假陈述，违反诚实信用原则，直接导致原审法院作出错误判决。六、根据谁主张谁举证的原则，智洋公司在一审提交的进度款请款单不能代表实际工程量，不能证明其关于多付工程款的主张，应由其举证证明工程款的结算，而不应由中达公司、中达广州分公司证明工程款的多少，一审关于举证责任分配错误。七、智洋公司提交的检测报告出具日期是在2014年12月9日，该报告清晰写明案涉工程承建单位是东莞市腾飞建筑工程有限公司，即是说智洋公司一直向法庭作虚假陈述，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，应承担相应的法律后果。八、智洋公司在诉讼未结束之前又将案涉工程发包给其他单位进行建设施工，导致无法对当时的工程量进行计算，其应承担相应的法律后果。九、根据一审查明的事实，中达公司、中达广州分公司因为智洋公司单方要求停工导致的损失是客观存在的，并已提供证据证明主张的损失，智洋公司如有异议，可申请评估公司对损失进行评估造价，而非按照原审法院认定的损失数量进行判决。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判智洋公司向中达公司、中达广州分公司赔偿损失2536224.15元；3.一、二审诉讼费由智洋公司承担。被上诉人智洋公司答辩称：一、智洋公司认可原审法院对《工程合约》作无效的认定，于法有据。中达公司、中达广州分公司主张《工程合约》成立并有效，其依据的法律规定适用错误。二、原审法院并未以通知的形式要求智洋公司变更诉讼请求，而是根据法律规定及职责当庭向双方作出相关释明，这既是法定的程序，也是法官的义务。三、智洋公司根据《工程合约》规定有权解除合同，并未约定智洋公司应先对工程的工程量进行结算，结算应是在解除合同之后进行，但因中达公司、中达广州分公司的原因一直未具体结算，同时中达公司、中达广州分公司在一审已明确拒绝工程鉴定，但智洋公司同意原审法院的建议按照工程鉴定的结论进行清算，由此可知，是中达公司、中达广州分公司故意不配合工程的结算，责任在其一方。智洋公司按照中达公司、中达广州分公司制作的工程进度请款单明细和《工程合约》的约定支付对应款项，该款项金额是由中达公司、中达广州分公司单方面根据其工程进度制作的，智洋公司并未提出否定意见或扣减部分款项，而是足额支付，应以此作为工程量结算的具体金额。四、中达公司、中达广州分公司主张的损失全部是由其单方出具的材料和证据，并未经过智洋公司的确认，所列举的多项费用亦无合同依据，原审法院的部分支持，智洋公司并不认可，只是智洋公司未提起上诉。五、智洋公司并无隐瞒事实和作虚假陈述，因具体经办工程的工作人员已去世，导致部分事项无法查证。相关证据约定由中达公司、中达广州分公司申请和办理建设工程规划许可证，但办理结果并未及时向智洋公司反映，智洋公司亦未收到建设工程规划许可证，故不清楚是否已办理好该证。且中达公司、中达广州分公司亦无确切证据证实智洋公司已取得建设工程规划许可证。中达公司、中达广州分公司称智洋公司在2014年9月18日已办理案涉工程的建设工程施工许可证，亦不能证明智洋公司此前已办好建设工程规划许可证，其主张与其依据的法律法规自相矛盾。综上，请求驳回上诉。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，中达公司、中达广州分公司与智洋公司双方确认案涉工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。以上另查事实，有本院调查笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉工程为位于东莞市沙田镇的商业大楼工程，在本案二审时已经办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，案涉《工程合约》不违反法律的强制性规定，合法有效，本院对此予以确认。原审法院审理时工程尚未取得相关许可，因事实发生变化，本院对此予以重新认定。智洋公司单方提出停工并终止合同的履行，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定及案涉合同第二十五条第三款的约定，中达公司、中达广州分公司有权要求智洋公司支付已完成工程的价款及相应的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、已完成工程量对应的工程价款如何认定；二、中达公司、中达广州分公司的损失数额如何认定。关于焦点一。案涉《工程进度款支付申请表》显示已完工工程的造价仅为4052393元，中达公司、中达广州分公司主张智洋公司支付的工程进度款仅是粗略计算，及主张2010年3月16日后仍有施工，但中达公司、中达广州分公司自制的《二0一0年四月份请款单明细》未经智洋公司确认，且中达公司、中达广州分公司经原审法院释明后仍未对已完工工程申请造价鉴定，故原审法院对其主张不予采信，中达公司、中达广州分公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对此处理正确，本院予以维持。关于焦点二。关于中达公司、中达广州分公司主张的损失项目，原审法院已一一作出详细的分析，本院认为原审法院处理并无不当，本院对此不再赘述，直接予以维持。综上所述，上诉人中达公司、中达广州分公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费49372元，由上诉人中达建设集团股份有限公司、中达建设集团股份有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓潮辉代理审判员 邹凤丹代理审判员 田永健二〇一六年四月十八日书 记 员 李慧英附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第23页共25页 来源：百度“”