（2016）吉民申386号

裁判日期: 2016-04-18

公开日期: 2016-08-22

案件名称

吉林省颐和房地产开发有限公司与刘桂云,赵景文,佳木斯恒远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

法院

吉林省高级人民法院

所属地区

吉林省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

吉林省颐和房地产开发有限公司,黑龙江省佳木斯恒远建设集团有限公司,刘桂云,赵景文

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

吉林省高级人民法院民事裁定书（2016）吉民申386号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林省颐和房地产开发有限公司。住所地：吉林省永吉县岔路河镇颐和家园**号楼***室。法定代表人：李玉滨，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江省佳木斯恒远建设集团有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市长安路***号。法定代表人：唐仁奎，该公司董事长。委托代理人：王世坤，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘桂云，住吉林省长春市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵景文，住吉林省长春市。再审申请人吉林省颐和房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）因与被申请人黑龙江省佳木斯恒远建设集团有限公司（以下简称恒远公司）、刘桂云、赵景文建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第994号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。颐和公司申请再审称：（一）原审判决认定刘桂云、赵景文是实际施工人违法。1.刘桂云、赵景文是在恒远公司授权下从事的经营活动。在本诉中，刘桂云、赵景文是项目经理人，是自认行为。2.（2009）吉中民三终字第309号民事裁定已经认定刘桂云、赵景文是企业经办人。（二）恒远公司存在违约事实。1.刘桂云、赵景文没有按工期完成施工内容，部分水暖、电器没有完成，整个工程完成的日期是2008年10月。颐和公司多给付赵景文工程款180890.00元，颐和公司多给付刘桂云工程款824744.00元。刘桂云、赵景文没有完成双方约定，却要求按造价鉴定结算工程款，已经被（2013）吉中申字第343号裁定驳回。（三）颐和公司存在实际损失。1.补充协议和补充条款合法。双方约定不按时拨付工程款造成停工给付赔偿金，虽然双方约定赔偿标准，但颐和公司没有主张，只是根据银行利息要求赔偿，原因是由于工程拖期，颐和公司资金周转不灵，这本身就是实际损失。2.颐和公司实际损失：由于拖延工期，工程在2009年底交付，购房者退款，没有退款的要求赔偿延期交房损失，颐和公司免收当年的采暖费168000元、入住费（防盗门款）150000元、家园二期土地款为民间借贷损失1440000元（如工期按时完成就没有该损失），颐和公司只主张银行贷款利息，法院没有支持应予以纠正。（四）颐和公司与恒远公司具有法律关系：1.恒远公司为本诉原告，颐和公司为反诉原告，虽然恒远公司撤诉，但不影响颐和公司的反诉，无论法院如何变换颐和公司在本诉中是原告还是本诉被告，均不能灭失不了恒远集团的法律责任。在（2008）永民二初字第239号案件中有企业负责人签字，这是恒远公司的真实意思表示，是自认。原审认定与恒远公司无关违法。2.法院裁判是本案重要法律依据。（2009）吉中民三终字第309号民事裁定认定：颐和公司取代昱丰公司是适合的法律主体；颐和公司与恒远公司具有法律关系。颐和公司与昱丰公司签订的转让协议，债权债务均应由颐和公司承担，弥补了合同中发包主体不适格的缺陷，与恒远公司之间形成了合同关系，上述合同、协议具备了有效合同的法律要件，产生了法律效力，原审认定与恒远公司无关错误，应予纠��。请求：撤销一、二审判决，判决恒远公司承担违约责任，诉讼费由恒远公司承担。本院认为：(一)关于恒远公司是否应当承担责任问题。2007年6月14日，昱丰公司与德盛分公司签订《建设工程施工合同》，该合同上德盛分公司公章经吉林鸣正司法鉴定中心2011年12月15日作出的吉鸣正［2011］文检字第D020号《文件检验鉴定意见书》确认不是德盛分公司真实公章。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故该合同没有成立，德盛分公司与昱丰公司之间没有合同上的权利义务关系，因此承接德盛分公司债权债务的恒远公司与承接昱丰公司关于涉案建筑工程债权债务的颐和公司之间也没有合同上的权利义务关系。颐和公司亦不能向恒远集团主张违约责任。(2009)吉中民三终字第309号民事裁定书是针对颐和公司在另案中是否具有诉讼主体资格的程序性裁定，该裁定“本院认为”中依据“颐和公司拨付工程款收据上有德盛分公司经办人员刘桂云和赵景文签字”，认定“颐和公司与德盛分公司有法律上的权利义务关系”，裁定双方的纠纷属于人民法院管辖范围应予实体审理。该裁定为另案裁定，且该裁定对颐和公司与德盛分公司法律关系的认定仅限于案件受理意义上的法律关系，即该案属于法院管辖范围应当进行实体审理，德盛分公司能否承担实体责任需要进一步经过实体审理后才能确定。本案一审的提起基于德盛分公司的起诉，但随后其又撤诉，并经法院裁定准许撤诉。起诉和撤诉是德盛分公司对诉讼权利的处分，符合法��规定。本案一审的继续审理是因为颐和公司的反诉，在德盛分公司撤诉后，颐和公司与德盛分公司形成新的诉讼法律关系，不能以德盛分公司曾经起诉、撤诉，即得出其应当承担实体责任的结论。(二)关于刘桂云、赵景文是否为实际施工人的问题。在刘桂云、赵景文分别诉颐和公司、昱丰公司、恒远公司案件中，经法院审理查明刘桂云为涉案8、9、11号楼实际施工人，赵景文为涉案7、10号楼实际施工人，该事实在吉林市中级人民法院作出的(2014)吉中民再终字第27号民事判决书和(2014)吉中民再终字第26号民事判决书中予以确认。(三)关于恒远公司是否违约问题。违约以合同生效为前提，昱丰公司与德盛分公司签订的《建设工程施工合同》未成立，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”未成立的��同没有法律效力，颐和公司不能依据未成立合同要求承接德盛分公司债权债务的恒远公司承担违约责任。由于合同未成立，恒远公司没有义务向颐和公司移交工程档案回执、承担建筑营业税，颐和公司该主张不能支持。(四)关于颐和公司是否有实际损失问题。颐和公司提出实际损失的主张，没有提供证据证明，二审判决不予支持并无不当。颐和公司的再审申请理由不能成立。综上，颐和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回吉林省颐和房地产开发有限公司的再审申请。审　判　长　　郭　岩审　判　员　　陈大为代理审判员　　侯　佳二〇一六年四月十八日书　记　员　　寇承魁更多数据：搜索“”来源：