（2016）粤01刑终605号

裁判日期: 2016-04-18

公开日期: 2016-06-16

案件名称

林辉与陈某某非法经营罪2016刑终605二审刑事判��书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

林辉,陈某艳

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广东省广州市中级人民法院刑事裁定书（2016）粤01刑终605号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）林辉，住福建省闽侯县。因本案于2014年12月2日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人康忠睦，广东海印律师事务所律师。原审被告人陈某艳，住广东省茂名市茂港区。因本案于2014年12月2日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。2016年2月3日被广州市天河区人民法院取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林辉、陈某艳犯非法经营罪一案，于2016年2月3日作出（2015）穗天法刑初字第1284号刑事判决。宣判后，原审被告人林辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、提审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：从2013年6月开始，被告人林辉先后在本市白云区南方医院附近、本市天河东站一号东站综合楼三楼A区金渡口商务中心B1房等地开展信用卡非法套现活动，并于2014年10月纠集其女朋友被告人陈某艳参与作案，利用其本人、陈某艳及他人名义先后非法申办了多台销售点终端机具（POS机），使用POS机以虚假交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，并按刷卡金额收取1-1.2%的手续费。2014年12月2日，公安人员在上述金渡口商务中心B1房将被告人林辉、陈某艳抓获归案，并当场缴获POS机11台、U盾5个、兴业银行信用卡1张及签购单1批等。经审计，2013年6月至2014年12月间，上述缴获的11台P**机共刷卡4010笔，刷卡��额合计28204373.56元；2014年10月1日至2014年12月2日期间，其中10台P**刷卡数额为7755843.63元。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的证人汤某、邓某、陈某英、钟某、刘某、李某、龙某、王某、郑某的证言及辨认笔录，公安机关出具的《到案经过》、《侦查说明》、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市工商行政管理局、白云分局、番禺分局、天河分局出具的《证明》，深圳市市场监督管理局宝安分局新安所出具的商事主体登记及备案信息查询单，深圳市市场监督管理局宝安分局石岩所提供的乐翔电器商行的工商登记资料，深圳银盛电子支付科技有限公司广州分公司出具的《情况说明》，中汇电子支付有限公司广州分公司提供的广州市番禺区磊辉电器商行、广州市天河区江枫情居家具的个体工商户营业执照复印件、汤某的身份证复印件、民生借记卡复印件及商户账户交易流水，中付支付科技有限公司提供的深圳市宝安区新安大铭希商户的个体工商户营业执照复印件、汤某的身份证复印件、民生借记卡复印件及商户账户交易流水，拉卡拉支付有限公司广东分公司提供的广州市天河区老爷车服饰商行、广州市番禺区柏荣百货购物商场、广州市周大金珠宝商行的营业执照复印件、银行卡复印件、账户交易流水，证人陈某英、钟某、刘某、邓某的银行信用卡交易流水，陈林某名下卡号尾数为8796的中国银行信用卡交易记录，被告人林辉名下的中国工商银行信用卡交易流水、中国光大银行信用卡交易流水、中国建设银行信用卡交易流水、中国银行信用卡交易流水、中信银行信用卡交易流水，被告人陈某艳名下的中国建设银行信用卡交易流水、中信银行信用卡交易流水，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字（2015）60号《司法鉴定检验意见》、《补充司法会计意见》以及被告人林辉、陈某艳的供述等证据证实。原审法院认为，被告人林辉、陈某艳违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式套现，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人林辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈某艳在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人林辉、陈某艳认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人陈某艳的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。缴获的作案工具依法予以没收。追缴被告人的违法所得，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第��十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定判决：一、被告人林辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。二、被告人陈某艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、缴获的POS机11台、U盾5个、兴业银行信用卡1张及签购单1批均予以没收。四、追缴本案违法所得，上缴国库。宣判后，原审被告人林辉不服一审判决，上诉认为涉案的11台pos机中有8台是其向他人借来的，其刷卡金额没有一审判决认定的那么多；其没有向信用卡持有人直接支付现金，不属于情节特别严重；其如实供述了全部犯罪事实，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人认为：1、林辉是在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性��查询问时主动交代自己罪行的，属于自首，可以从轻或减轻处罚。2、一审判决认定林辉为他人信用卡套现的刷卡金额有误。3、林辉不存在向信用卡持有人直接支付现金的情形，不属于情节特别严重。4、林辉多数是为亲属刷卡并没有获利，属于初次犯罪，认罪态度较好，一审判决对其量刑过重，请求二审法院改判。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人林辉的上诉理由及其辩护人的意见，经查，本案是广州市公安局经侦支队已经掌握了广州市天河区火车东站附近金渡口商务中心B1房是一个非法经营银行卡套现业务的犯罪窝点，并掌握了相关涉案人员的情况和证据，遂通知海珠区公安分局经侦大队依法查处，公安机关��2012年12月2日抓获了林辉、陈某艳，上诉人林辉在首次讯问笔录中并未如实供述犯罪事实，其行为不构成自首；上诉人林辉的上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，一审判决已作详细阐述，本院予以认同；上诉人林辉非法经营数额高达2800多万元，远远超过了非法经营罪“情节特别严重”的标准，一审判决对其量刑六年在法定幅度之内，并无不当。综上，上诉人林辉的上诉理由及其辩护人的意见据理不足，本院不予支持。本院认为，上诉人林辉、原审被告人陈某艳违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式套现，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人林辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人陈某艳在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于上诉人林辉、原审被告人陈某艳认罪，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人陈某艳的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林辉的上诉理由及其辩护人的意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　平文林审判员　　李晓刚审判员　　蔡丽君二〇一六年四月十八日书记员　　白远航来自：