（2016）辽02民终312号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-05-04
案件名称
鞍山市永安集团有限公司与大连半岛集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连半岛集团有限公司,鞍山市永安集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽02民终312号上诉人（原审被告）：大连半岛集团有限公司，住所地大连市西岗区长春路349号。法定代表人：赵毅，该公司董事长。委托代理人：梁小冬、毛晓涛，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市永安集团有限公司，住所地海城市腾鳌特区永安路48号。法定代表人：项丽英，该公司董事长。委托代理人：王灿芝、陈咪，辽宁法大律师事务所律师。原审原告鞍山市永安集团有限公司（以下简称永安公司）与原审被告大连半岛集团有限公司（以下简称半岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年12月1日作出（2015）沙民初字第620号民事判决，半岛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人半岛公司委托代理人梁小冬、毛晓涛，被上诉人永安公司法定代表人项丽英及其委托代理人王灿芝、陈咪到庭参加诉讼。原告永安公司一审诉称：原、被告于2006年5月27日签订《施工合同》，约定由原告为被告的位于大连市沙河口区中山路461号“大连半岛听涛A区1号-8号楼地下车库铝合金门窗制作安装工程进行施工。合同约定了双方的权利义务。2007年9月，因被告变更设计方案，将案涉工程的全部弯钢化中空玻璃更换为弯钢化夹胶中空玻璃及双弯弧夹胶中空玻璃，故双方又签订《补充协议》一份。2008年1月该工程验收合格，2008年底交付使用。经原、被告决算，案涉工程造价为9，051，463.04元，至2009年1月，被告支付工程款7，367，304.28元，尚欠1，684，158.76元未付，故诉至法院，请求依法判令被告给付原告剩余工程款及利息（自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告半岛公司一审辩称：原告起诉超过诉讼时效，被告未收到过原告于2013年1月3日发出的催款函，原告也未证明此函送达给被告，故不同意原告诉讼请求。一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连半岛集团有限公司自判决生效之日起十日内给付原告鞍山市永安集团有限公司工程款667，099.47元；二、上述款项被告自2009年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，给付时间同上。案件受理费25，070.00元、鉴定费80，000.00元（原告均已预交），由原告负担48，600.00元，退回原告13，983.00元；由被告负担42，487.00元，给付时间同上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。半岛公司上诉的理由及请求是：第一，鉴定报告和鉴定人员均明确说明鉴定报告第4-13项工程量未进行现场勘察确认，不能确定永安公司是否实际施工，一审认定鉴定报告第4-13项系鉴定人员经现场勘察确认的工程量，并据此认定该部分工程量，属于认定事实错误。第二，一审依据鉴定报告第4项、第5项认定工程量无事实依据，该部分工程永安公司未实际施工。第三，鉴定报告第6、7、10-13项系依据永安公司提供的第5组证据作出认定，而该部分证据的真实性无法认定，故一审认定该部分工程量无事实依据。第四，一审依据鉴定报告第8项认定工程量，及认定按照每平方米7.5元调增价格，均无事实依据。第五，一审认定那延安、周国原系半岛公司员工，进而认定相关证据上的签字系该二人所签，并据此认定工程量，无事实依据。第六，一审判决计算工程总价款金额错误。第七，一审判决半岛公司自2009年1月1日起向永安公司支付利息，没有事实及法律依据。第八，半岛公司代永安公司向该工程的玻璃供货商支付了10万元玻璃货款，除非永安公司能够提供其已支付全部货款的证据，否则，该笔款项应当从半岛公司应付永安公司工程款中扣除。第九，施工合同约定20%工程款以房屋抵付，一审判决要求半岛公司向永安公司以货币形式支付工程款无事实依据。据此，请求撤销一审判决，改判半岛公司向永安公司支付175，895.00元工程款（即鉴定结论第1-3项及第9项工程款）或发回重审。永安公司二审答辩认为：服从一审判决。本院认为：一审判决存在确定案涉工程造价所依据的基本事实未予查清的问题。第一，半岛公司主张永安公司未实际施工案涉鉴定结论第四项、第五项的外墙二道密封胶、内墙胶及发泡工程，且即使永安公司施工了该工程，鉴定结论确定的外墙二道密封胶、内墙胶及发泡工程施工长度及单价亦无事实依据。本案中，永安公司提交的（外墙二道密封胶）工程增加费用报审表及（内墙胶及发泡）工程增加费用报审表中载明的半岛公司的意见为“按实量结算”，且（内墙胶及发泡）工程增加费用报审表中永安公司提请的施工长度与鉴定结论第五项的施工长度亦不相符。又因鉴定人员一审出庭接受质询时表示，鉴定结论第四项、第五项施工长度是按照竣工图纸及现场门窗周长得出结论，外墙洞口部位现场不能直接看出是否做了两道胶，内墙洞口部位现场无法直接确认哪些部分实施了超宽密封处理，且正常施工工艺未规定是涂一遍胶还是两遍胶，并未对现场拆除鉴定。故重审时应对鉴定结论第四项、第五项的施工长度及单价进一步予以核实。第二，半岛公司主张鉴定结论第六至七项依据的设计变更通知单等证据为复印件，故对该两项鉴定结论不予认可；而永安公司主张2007年4月1日的设计变更通知单为原件，2007年4月12日设计变更通知单与2007年4月18日图纸虽然为传真件，但因相关内容与2007年4月1日的原件设计变更通知单相符，故该两项鉴定结论可以采信。重审时应进一步核实依据上述证据能否得出第六至七项鉴定结论。第三，半岛公司主张鉴定结论第八项平板中空及钢化玻璃面积6，870.37平方米是依据永安公司单方出具的工程结算书确定的，且鉴定人员出庭接受质询时表示未对该项工程量进行现场核验。重审时亦应对第八项平板中空及钢化玻璃面积予以核实。且半岛公司二审期间申请对案涉工程中双方有争议的部分进行补充造价鉴定，故本案应结合书面证据、现场施工情况及鉴定结论准确确定案涉工程造价，以此更好的保护双方当事人合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第620号民事判决；二、发回大连市沙河口区人民法院重审。二审案件受理费8670元（大连半岛集团有限公司预交），由本院退回大连半岛集团有限公司。审判长 李奎哲审判员 张萍萍审判员 阁成宝二〇一六年四月十八日书记员 王丽秋 关注微信公众号“”