（2016）湘12民终170号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-10-28
案件名称
谢志勤与唐其有、米麒霖建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省怀化市中级人民法院
所属地区
湖南省怀化市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢志勤,唐其有,米麒霖
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终170号上诉人（原审原告）谢志勤，退休干部。委托代理人高鹏，广东登攀律师事务所律师，执业证号14401200010514033。被上诉人（原审被告）唐其有，城镇居民。被上诉人（原审被告）米麒霖（曾用名米贤林），农村居民。二被上诉人共同委托代理人龚银阶，辰溪县宏达法律服务所工作者。执业证号31813031105345。上诉人谢志勤因与被上诉人唐其有、米麒麟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2015）辰民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人谢志勤及其委托代理人高鹏，被上诉人唐其有、米麒霖及其共同委托代理人龚银阶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年6月10日，谢志勤与唐其有签订《承包建房协议书》，约定将谢志勤在辰溪县黄溪口镇的三层楼房一栋承包给唐其有建设，建筑面积约350平方米，采用包工包料形式，约定总工程款700000元，于2012年10月1日前完工交房，超过一天罚款1000元。2012年11月14日，谢志勤与唐其有、米麒霖另行签订了《协议书》，双方约定将工程造价增加至900000元，2012年12月31日前完工，逾期将按原《承包建房协议书》处理。2013年，谢志勤已入住该楼房，该建筑工程至今未经结算及验收。原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（两层及两层以下）的建筑活动不适用本法。谢志勤自建三层楼房一栋，不属于农民自建低层住宅，唐其有、米麒霖承建该工程应适用《中华人民共和国建筑法》，应具备建筑施工企业资质及相应等级资格。唐其有、米麒霖作为该建筑工程的承包方，虽在庭审过程中出具了米麒霖的工程师资格证书，但未提供相应的建筑施工企业资质证书，谢志勤与唐其有、米麒霖签订的《承包建房协议书》及《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效，其违约条款亦自始无效，故对谢志勤主张唐其有、米麒霖支付其违约金240000元的诉讼请求，该院不予支持。谢志勤与唐其有、米麒霖之间的承包工程尚未结算，对施工过程中的经济往来该院无从认定，谢志勤提供的证据不足以支持其诉讼请求，故对谢志勤要求唐其有、米麒霖支付谢志勤，唐其有、米麒霖未完成的工程款60000元及承担支付该工程拖欠款项的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第八十三条第三款，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢志勤的诉讼请求。案件受理费5000元，由谢志勤负担。宣判后，谢志勤书面上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求：1、依法对无资质有欺骗行为的被上诉人进行惩处；2、判决被上诉人退赔上诉人300000元；3、被上诉人承揽该工程发生的所有欠款由被上诉人自行负责，此案相关的所有诉讼费由被上诉人承担；4、责成辰溪县法院赔偿因违反程序不事先告知当事人，且无任何法定理由随意取消开庭给上诉人造成的损失1000元，并向上诉人赔礼道歉。2016年4月7日上诉人谢志勤当庭将上诉请求变更为：1、撤销湖南省辰溪县人民法院（2015）辰民一初字第432号民事判决书；2、请求人民法院将本院发回重审或者查明事实依法改判。事实与理由：一审法院没有依证据规则第35条的规定履行要求上诉人变更诉讼请求的义务，程序违法。1、在一审中上诉人是按照有效合同向法院提起诉讼，根据证据规则第35条的规定，一审法院应当履行告知义务但是一审法院没有履行；2、根据合同法第58条和民法通则61条规定，合同无效会产生相互返还以及赔偿损失的法律后果，一审法院仅仅判决合同无效，但是却没有对合同的财产进行返还以及损失作出任何处理，明显属于适用法律错误；3、原审法院认定事实不清，对于双方当事人实际支付财产的金额以及损失大小一审法院没有做出任何处理；4、双方过错的大小一审法院没有任何认定，也没有按照最高人民法院相关司法解释，对被上诉人无证施工行为提出司法建议。被上诉人唐其有、米麒霖未作书面答辩，庭审中辩称：上诉人主张一审法院未尽到释明义务，无法律依据。因为一审法院是依据上诉人在一审中的诉讼请求而判决的，在一审中的诉求是要求支付违约金240000元，第二个诉讼请求是支付未完工的工程款60000元，在一审中上诉人没有证据来支持自己的诉求。工程款结算是另一个法律关系，按照证据规则的要求对自己主张有责任提供相应的证据，但是上诉人没有提交证据，可视为请求无法可依。至于违约金的问题，在本案的合同中没有违约这个规定，而是罚款。原告不具备处罚的行政主体资格，因此不合法。合同的效力不是依据上诉人与被上诉人的陈述，而是法院依据相关法律予以认定。上诉人将超高档家具列入工程款显示公平。原告搬进建筑物居住应视为验收。故请求：驳回上诉，维持原判。上诉人谢志勤在二审庭审中提交以下证据：1、现金收条复印件16张，借条复印件1张，复印件经核对与原件一致，拟证明上诉人谢志勤向被上诉人唐其有、米麒麟支付工程款668000元。2、购买材料送货单复印件42张，总价款340155元，复印件经核对与原件一致，拟证明：双方在补充协议中有约定，上诉人购买的材料款可直接从900000元工程款总价中扣除，上述材料都是上诉人和被上诉人唐其有在广东一起购买，且被上诉人在装修时也实际使用，并未提出任何异议，不存超高档装修，上诉人有权按照双方的补充协议扣除这笔款项。3、补充工程价款的收条2张，复印件经核对与原件一致，共计50600元，拟证明被上诉人没有完成合同约定的工程内容。被上诉人唐其有、米麒麟对上诉人谢志勤在二审中提交的证据发表如下意见：1、2、3号证据应当在一审中提交，但是上诉人没有提交，在二审中均不是“新的证据”且证据与本案无关联性，被上诉人不予质证。上诉人谢志勤在庭审后通过邮寄方式补交下列证据：4、辰溪县黄溪口司法所证明书复印件1张；5、广州市中人高美货运服务公司发货票据复印件14张。被上诉人唐其有、米麒麟在二审中未提交证据。根据庭审举证，结合当事人在庭审中的陈述，本院对上述证据作如下认证：1、2、3、4、5号证据不是一审庭审结束后新发现的证据，也并非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，故上述证据在本案中并非“新的证据”。1、2、4、5证据主要涉及工程款结算的事实，因工程款结算并非本案审理的范围，且被上诉人不予质证，故本院对于该证据在本案中不予采信。3号证据无收款人的身份证明，无证人到庭作证，也无其他证据予以作证,同时从收条的内容上看无法实现“被上诉人没有完成合同约定工程”的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人谢志勤自建三层楼房一栋，不属于农民自建低层住宅，被上诉人唐其有、米麒麟承建该工程受《中华人民共和国建筑法》调整，应具备建筑施工企业资质及相应等级资格。被上诉人米麒麟虽然持有工程师资格证书，但被上诉人唐其有、米麒麟并不具备《中华人民共和国建筑法》所要求的资质，故上诉人谢志勤与被上诉人唐其有签订的《承包建房协议书》，上诉人谢志勤与被上诉人唐其有、米麒麟签订的《协议书》均违反了法律的强制性规定，属于无效合同，其违约条款亦自始无效，故一审法院对上诉人要求被上诉人支付其违约金240000元的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人要求被上诉人支付因被上诉人未完成约定工程所另行花费的60000元工程款以及要求被上诉人承担工程拖欠款项的诉讼请求，因上诉人与被上诉人之间的合同无效，该合同约定的条款对双方不再具有约束力，加之双方就该承包工程未进行结算、验收，且上诉人未提交充分有效证据予以证实，故上诉人的该项诉讼请求在本案中不能得到支持，但双方仍可以在另案中据实结算、抵扣，故一审法院对该两项诉讼请求不予支持，亦无不当。同时,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条有关法院释明义务的规定，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形，故上诉人请求将本案发回重审的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。民事诉讼实行不告不理原则，法院的判决不能超出当事人的诉讼请求，在一审中上诉人并未提出因合同无效互相返还以及赔偿损失等其他诉讼请求，故一审法院针对上诉人提出的诉讼请求进行裁判合法恰当。至于上诉人主张根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定返还财产及赔偿损失等诉求，因该诉求并非本案二审的审理范围，且被上诉人不同意本院主持调解及一并审理，当事人双方可通过另行起诉来主张权利。综上，上诉人谢志勤的上诉请求不能成立，原审判决驳回谢志勤的诉讼请求是正确的，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人谢志勤负担。本判决为终审判决。审 判 长 张义泰代理审判员 黄渊发代理审判员 刘礼川二〇一六年四月十八日代理书记员 向玉玲附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。