（2016）京03刑终207号
裁判日期: 2016-04-18
公开日期: 2016-04-29
案件名称
刘×非法经营罪二审刑事裁定书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘×
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）京03刑终207号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘×，男，52岁；因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人张晓宾，北京华秀律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人刘×犯非法经营罪一案，于2016年3月9日作出（2016）京0105初字161号刑事判决。宣判后，原审被告人刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘×，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人刘×在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，分别于2014年9月、2015年3月承租本市东城区广渠家园地下室、本市通州区果园北区临18号平房，用于存放其欲销售的各类卷烟，并在本市朝阳区弘善市场内销售。侦查人员于2015年10月20日在本市朝阳区弘善市场抓获被告人刘×，并在其承租的上述地点查获各类卷烟共计1525条，经鉴定上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币216250元。一审法院认定上述事实的证据有：公安机关、北京市朝阳区烟草专卖局出具的证明材料，先行登记保存通知书，物证照片，扣押清单，证人陈×、张×、王×、何×1、何×2的证言，辨认笔录，烟草检验报告及涉案财产价格鉴定结论书等证据。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人刘×违反国家关于烟草专卖的法律法规，未经许可经营卷烟制品，其行为扰乱了烟草市场经济秩序，已构成非法经营罪，且属情节严重，依法应予惩处。鉴于刘×能够在庭审中自愿认罪，故对其酌予从轻处罚。故判决：被告人刘×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五千元。刘×上诉提出：原判认定的犯罪金额过高，量刑过重。辩护人的辩护意见是：1.应根据证人王×、何×1、何×2的证言等证据，以能够查证的实际销售价格认定刘×的非法经营数额。一审判决采信涉案财产价格鉴定结论书认定本案非法经营数额为216250元的事实不清，适用法律错误。2.刘×所购进的卷烟基本未销售，对于尚未销售的部分应认定为未遂，刘×案发前遵纪守法，表现良好，系初犯、偶犯，且有认罪、悔罪表现，没有再犯罪的危险，符合适用缓刑的条件。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人刘×及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人刘×违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于刘×当庭自愿认罪，可依法对其酌予从轻处罚。对于刘×及其辩护人所提原判认定的犯罪金额过高，应根据现有证据以能够查证的实际销售价格认定刘×的非法经营数额等上诉理由和辩护意见，经查：现有证据尚无法查清刘×非法经营烟草专卖品的实际销售价格或购买价格。一审法院对已查获的假冒伪劣卷烟按照北京市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、北京市朝阳区价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书确定刘×的非法经营数额，符合法律规定，故刘×及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；对于刘×及其辩护人所提原判量刑过重，刘×系犯罪未遂，有认罪、悔罪表现，符合适用缓刑条件等上诉理由和辩护意见，经查：刘×未经烟草专卖行政主管部门许可，为销售而购买、存储大量假冒伪劣卷烟，系非法经营烟草专卖品行为，其行为已侵害了国家烟草专卖品的市场管理秩序，具备了非法经营罪的全部构成要件，并非犯罪未遂。一审法院根据刘×犯罪的事实、犯罪的性质及对于社会的危害程度，考虑其当庭自愿认罪等情节，已对其酌予从轻处罚，量刑适当，刘×不符合适用缓刑的条件。故刘×及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。综上，一审法院根据刘×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回刘×之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 麻学军代理审判员 袁 冰代理审判员 王海广二〇一六年四月十八日书 记 员 张元元 百度搜索“”