（2015）东中法民五终字第2558号
裁判日期: 2016-04-15
公开日期: 2016-05-05
案件名称
邹仁义,东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司与劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邹仁义,东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条；《广东省工伤保险条例（2011年）》：第六十六条，第二十九条第一款，第三十一条，第二十六条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第2558号上诉人（原审原告）：邹仁义，男，汉族，住四川省达县，公民身份号码：×××8192。委托代理人：朱绍菊，女，汉族，××年××月××日出生，住四川省达县。委托代理人：黄淑美，广东万林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：陈志华，总经理。委托代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。委托代理人：梁志乐，广东弘名律师事务所辅助人员。上诉人邹仁义因与上诉人东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司（以下简称力雄公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：邹仁义于2006年2月14日入职力雄公司工作，担任槽曲部员工一职，双方签订了劳动合同，力雄公司为邹仁义参加了社会保险。邹仁义先后于2012年5月16日、6月20日以“病了需要住院”及“不舒服需回家治疗”为由请病假合计26天，并获力雄公司准许。邹仁义于2012年5月开始门诊、住院治疗（2012年5月15日至21日、6月20日至30日、7月11日至8月7日），从2012年8月13日在广东省××防治院住院治疗至今，于2012年8月24日被广东省××防治院诊断为疑似××（尘肺病）。2012年7月23日及8月8日，邹仁义的妻子朱绍菊以邹仁义生病住院为由先后向力雄公司借支2万元及1万元（合计3万元）。邹仁义于2012年10月19日经广东省××防治院诊断为尘肺叁期，于2012年11月11日被认定为工伤，并于2014年11月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级、护理三级，再于2014年11月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为仍需治疗期6个月。2014年12月3日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，决定支付邹仁义一次性伤残补助金33500元，并从2014年12月起按月支付邹仁义伤残津贴1310元／月、生活护理费1002.4元／月且每年按《广东省工伤保险条例》规定调整直至邹仁义死亡为止。现邹仁义已领取了上述一次性伤残补助金33500元和按上述标准计算的2014年12月至2015年3月期间的伤残津贴及生活护理费。力雄公司分别于2012年8月13日、2013年3月20日、2013年6月18日、2013年9月24日、2013年12月27日、2014年4月29日及2014年11月19日向广东省××防治院出具《承担医疗费用责任承诺书》，承诺愿意承担邹仁义住院期间的检查、鉴别诊断、治疗和××诊断等所有相关费用（含自费药品和医用耗材）。经核查，邹仁义在进行诊断、医学观察期间发生的个人交通费用为1828元、个人承担的自费医疗费用为23350.47元及××鉴定费为1500元。力雄公司提交的《东莞市工伤医疗个人支付清单》显示，力雄公司并未先行支付邹仁义在前述期间的自费项目，自费项目中有1153元为与工伤无关的检查费用。邹仁义在2012年8月13日至2014年10月31日期间（共810天）在广东省××防治院住院治疗，期间由邹仁义的妻子朱绍菊护理，力雄公司已通过预支的方式先后两次支付住院期间的护理费合计24000元。邹仁义主张，其在2012年5月至8月12日期间也在住院检查治疗，虽无医院证明或医嘱载明需要护理，但邹仁义一度被下达病危通知书，显然需要人护理。邹仁义提供了一份由东莞凤岗雁田凉果厂出具的《收入证明》，拟证实护理人朱绍菊为该厂员工、在2012年5月前工资月收入为3800元。2015年1月8日，邹仁义以力雄公司为被申诉人向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭就工伤待遇支付等问题申请仲裁。2015年3月19日，凤岗仲裁庭作出东劳人仲凤庭案非终字（2015）221号仲裁裁决书，裁决由力雄公司支付邹仁义一次性伤残补助金差额37575元、2014年12月至2015年3月的伤残津贴差额6289元、停工留薪医疗期间的工资差额25028.7元、个人交通费用1828元、医疗费用540.93元、××鉴定费1500元及2012年8月13日至2014年10月31日期间的护理费78600元，并驳回了邹仁义的其他仲裁请求。邹仁义不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼，力雄公司未提起诉讼。仲裁阶段，双方确认邹仁义的工资为计件工资。庭审中，双方对仲裁查明的邹仁义治疗××前的月平均工资为4043元有异议。邹仁义主张，该月平均工资没有将个人扣减的保险、门诊基本医疗保险及高温津贴计算在内，同时不应把春节放假期间的2012年2月工资计算在内，其患病前的月平均工资应为4658.89元，为此提供了代发工资的银行交易记录拟以证实。力雄公司对上述交易记录显示的工资数额予以确认，但认为邹仁义主张工伤前的月平均工资过高，应当于2011年9月至2012年9月期间的工资条为依据来核算工伤前的月平均工资数额并作为计算工伤待遇的基数，为此提供了邹仁义2011年5月至2012年9月期间的工资条拟以证实，邹仁义对上述期间的工资条真实性予以认可。银行交易记录及工资条均显示，邹仁义在2012年2月（期间包含春节放假）的出勤天数已达到法定的21.75天，另外工资条无法显示具体的工资构成项目，但确实存在两到三项扣项（具体扣项项目不明），且实发工资数额与银行交易记录显示的实发工资数额一致。综合银行交易记录及工资条，原审法院以2011年10月至2012年9月期间的工资条上显示的应发数额来核算邹仁义被认定工伤前12个月的月平均应发工资，具体：（2942＋4124＋4221＋4901＋4766＋2575＋4485.5＋2996＋2485＋2093＋3442.5＋3442.5）÷12个月=3539.46元／月。双方对力雄公司已支付邹仁义2012年5月至2014年10月期间的工资数额也有异议，邹仁义主张实际只领取了上述期间的停工留薪期工资95320.1元，而力雄公司主张已实际支付上述期间的工资96261.3元。综合上述期间的银行交易记录及工资条显示，可核算出力雄公司已支付邹仁义上述期间的应发工资为：2996＋2485＋2093＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442＋3442＋3442＋3442＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋3442.5＋2180.3=96261.3元。另外，双方确认劳动关系现在依然存续，工伤保险关系到目前为止均未终结，邹仁义也没有跟社保机构签订协议一次性申领伤残津贴。另查明，2015年6月1日，邹仁义向原审法院提交《撤诉申请书》，以“邹仁义在起诉状中请求工伤与民事赔偿部分一并审理，但力雄公司不同意一并审理，为了使邹仁义不至于因此延误民事赔偿部分诉讼”为由，申请撤回诉讼请求中的要求力雄公司支付邹仁义营养费50000元、残疾赔偿金470304.35元、扶养人生活费357968.16元及精神抚慰金90000元。原审法院已于2015年6月15日裁定准许邹仁义撤回上述部分请求。最后，邹仁义明确表示，同意在力雄公司应赔偿的工伤待遇中扣除以其妻子名义借支的3万元。原审法院认定以上事实的证据，有双方当事人提供的前述证据材料以及庭审笔录等。原审法院认为，邹仁义与力雄公司之间签订有书面劳动合同，形成了劳动关系，双方之间的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。本案争议的焦点为：一、邹仁义被认定工伤前的月平均工资数额是多少；二、力雄公司应否支付邹仁义诉求主张的各项工伤待遇，具体应当如何计算。一、邹仁义被认定为工伤前的月平均工资数额问题。根据双方认可真实性的发放工资的银行交易记录及工资条显示，邹仁义在2012年2月（期间包含春节放假）的出勤天数已达到法定的21.75天，故邹仁义主张计算月平均工资时应剔除该月缺乏依据，原审法院不予采纳；另外，工资条无法显示具体的工资构成项目，但确实存在两到三项扣项（具体扣项项目不明），且工资条显示的实发工资数额与银行交易记录显示的实发工资数额一致，故计算月平均工资时应包括扣项在内的数额，即以应发工资数额为准。邹仁义在2012年10月19日被认定为工伤，故原审法院以2011年10月至2012年9月期间的工资条上显示的应发数额核算出邹仁义被认定工伤前12个月的月平均应发工资数额应为3539.46元／月。二、力雄公司是否应支付邹仁义各项工伤待遇问题。邹仁义于2012年10月19日经广东省××防治院诊断为尘肺叁期，于2012年11月11日被认定为工伤，并于2014年11月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级、护理三级，再于2014年11月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为仍需治疗期6个月。根据《中华人民共和国××防治法》及《广东省工伤保险条例》的相关规定，力雄公司应承担邹仁义在诊断、医学观察期间的相关费用和停工留薪期间的工资、护理费，工伤保险基金应支付邹仁义一次性伤残补助金、伤残津贴等。从东莞市社会保险基金管理中心作出对邹仁义支付一次性伤残补助金33500元，并从2014年12月起按月支付邹仁义伤残津贴1310元／月决定看，力雄公司未按照邹仁义的实际工资标准缴纳工伤保险，由此造成邹仁义享受的工伤保险待遇的差额部分应由力雄公司承担。故力雄公司应向邹仁义支付如下工伤待遇：1.一次性伤残补助金差额：3539.46元／月×25个月－33500元（社保基金已支付的部分）＝54986.5元。邹仁义明确同意在力雄公司应赔偿的工伤待遇中扣除以其妻子名义借支的3万元原审法院定在一次性伤残补助金差额中予以扣除，抵扣后力雄公司还需支付邹仁义一次性伤残补助金差额为24986.5元（54986.5元-3万元）。2.伤残津贴差额。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条及第三十一条的规定，伤残津贴的标准每年参照基本养老保险金的调整办法调整（即以后每年随基本养老保险金的提高而提高），但因力雄公司未按邹仁义的实际工资水平为基数缴纳工伤保险导致伤残津贴存在差额，该差额应由力雄公司自己承担；又因双方确认劳动关系现在依然存续，工伤保险关系到目前为止均未终结，邹仁义也没有跟社保机构签订协议一次性申领伤残津贴，而社保基金管理中心作出的决定是伤残津贴按月领取且每年按《广东省工伤保险条例》规定调整直至邹仁义死亡为止，也就是说邹仁义以后每月从社保基金中领取的伤残津贴数额极有可能会有调整，故力雄公司应支付邹仁义的伤残津贴差额存在不确定性。因此，邹仁义要求按被认定为工伤前的月平均工资标准来要求力雄公司一次性支付10年的伤残津贴差额缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。鉴于社保基金管理中心作出的决定是伤残津贴应支付至邹仁义死亡为止，且邹仁义已从社保基金领取了从2014年12月起至2015年3月期间的伤残津贴（1460元／月），结合邹仁义的诉求要求，原审法院判定力雄公司应按邹仁义被认定为工伤前的月平均工资3539.46元／月的85%（二级伤残系数）即3008.54元／月为标准、从2014年12月起至2024年11月止按月支付邹仁义伤残津贴差额（扣除邹仁义已向社保基金领取的部分），邹仁义则应及时提供其已向社保基金领取当月伤残津贴及相应数额的证明材料。2014年12月至2015年3月，力雄公司应支付邹仁义的伤残津贴差额为6194.16元（3008.54元／月×4个月-1460元／月×4个月=6194.16元），但因仲裁裁决力雄公司应支付邹仁义上述期间的伤残津贴差额为6289元，力雄公司未起诉视为服从仲裁裁决，故原审法院判定力雄公司应支付邹仁义2014年12月至2015年3月期间的伤残津贴差额为6289元。为方便当事人履行及本案判决的执行，原审法院判定力雄公司最迟应在每年的12月31日前付清邹仁义当年的伤残津贴差额。至于2024年12月起的伤残津贴差额，双方可另行协商支付方式，协商不成时可另循法律途径解决。3.停工留薪期工资。根据《中华人民共和国××防治法》第五十六条关于“疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”及《广东省工伤保险条例》第二十六条关于“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，邹仁义于2012年5月开始请休病假进行门诊及住院检查治疗，于2012年10月19日被确诊为××，于2012年11月11日被认定为工伤，于2014年11月17日被鉴定为二级伤残，并于2014年11月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为仍需治疗期6个月，故邹仁义的停工留薪期间至少需要30个月以上。现邹仁义诉求主张停工留薪期按30个月计算，系对自身权益的合法处分，原审法院予以准许；力雄公司已支付邹仁义上述期间的工资为96261.3元，邹仁义适用计件工资，故力雄公司还需支付邹仁义停工留薪期工资差额为9922.5元（3539.46元／月×30个月-96261.3元=9922.5元），但因仲裁裁决力雄公司需支付邹仁义停工留薪期间的工资差额为25028.7元，力雄公司未起诉视为服从仲裁裁决，故原审法院判定力雄公司应支付邹仁义停工留薪期间的工资差额为25028.7元。4.护理费。邹仁义疑似××在2012年5月15日至8月12日期间（共90天）在住院检查治疗，虽无医院证明或医嘱载明需要护理，但邹仁义一度被下达病危通知书，显然需要人护理；2012年8月13日至2014年10月31日期间（共810天），邹仁义在广东省××防治院住院治疗，期间由邹仁义的妻子朱绍菊护理，力雄公司已通过预支的方式先后两次支付住院期间的护理费合计24000元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，力雄公司本应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向邹仁义支付护理费，故力雄公司应支付邹仁义住院治疗期间的护理费为：50元／天（东莞市一般护工的劳务报酬标准）×（90天＋810天）-24000元=21000元。但仲裁裁决力雄公司应支付邹仁义的护理费数额为78600元，力雄公司未起诉视为服从仲裁裁决，故原审法院判定力雄公司应支付邹仁义的护理费78600元。5.医疗费、××鉴定费和交通费。同样根据《中华人民共和国××防治法》第五十六条关于“疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”的规定，结合力雄公司曾在邹仁义检查治疗期间多次向广东省××防治院出具《承担医疗费用责任承诺书》，承诺愿意承担邹仁义住院期间的检查、鉴别诊断、治疗和××诊断等所有相关费用（含自费药品和医用耗材）。原审法院判定力雄公司应承担邹仁义进行诊断、医学观察期间个人已承担的交通费1828元、××鉴定费1500元及医疗费22197.47元（工伤医疗个人支付清单显示的23350.47元-与工伤无关的1153元）。东莞市工伤医疗个人支付清单显示，力雄公司并未先行支付邹仁义需承担的自费医疗费项目，也无证据显示该自费项目已实际报销，故对力雄公司主张无需支付邹仁义上述自费项目医疗费，原审法院不予采纳。原审法院遂依照《中华人民共和国××防治法》第五十六条第三款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、力雄公司应于判决发生法律效力之日起十日内向邹仁义支付一次性伤残补助金差额24986.5元、2014年12月至2015年3月的伤残津贴差额6289元、停工留薪期间的工资差额25028.7元、住院治疗期间的护理费78600元、交通费1828元、××鉴定费1500元及医疗费22197.47元，合计160429.67元；二、力雄公司应于判决发生法律效力之日起每年的12月31日前向邹仁义支付自2015年4月至2024年11月期间当年的伤残津贴差额，金额为按3008.54元／月为标准扣除邹仁义每月已向社保基金领取的伤残津贴所得的差额，邹仁义则应向东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司及时提供其已向社保基金领取当月伤残津贴及相应数额的证明材料；三、驳回邹仁义的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由力雄公司负担。一审宣判后，力雄公司、邹仁义均不服原审判决，向本院提起上诉。邹仁义上诉称：邹仁义于2006年2月14日进入力雄公司工作。在工作中接触黑铁、原子灰、不锈钢喷粉、抛光、打磨等九种有害物质。2012年5月14日，邹仁义因肺部不适到南方医科大学检查身体，于2012年6月20日到广州市十二人民医院接受住院治疗。邹仁义于2012年10月19日被广东省××防治院诊断为尘肺叁期（混合粉尘）；2012年11月17日邹仁义被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，护理三级。现就邹仁义不服原审判决提出如下理由：一、原审判决以邹仁义被认定工伤前12个月平均工资3539.46元／月作为停工留薪工资违背了《广东省工伤保险条例》二十六条和六十六条的规定。上述规定表明停工留薪期是指患××需要暂停工作期间，工资指工伤前12个月的平均工资，而该工伤应是指遭受事故伤害或是指患××的时间，而不是工伤认定的时间。法律规定的目的是让职工不因工伤使劳动能力受损而降低原有工资水平，邹仁义患病治疗是在2012年5月份，因而，邹仁义的工资应是2012年5月前12个月平均工资，其中2012年2月邹仁义仅工作了半个月，春节放假半个月以上这是众所周知事实，力雄公司出具的工作时间为21.75天不符合事实，何况，邹仁义当月工资比其他月份少了一半也说明该月工作时间不可能与其他月份都一样是21.75天，因而，邹仁义停工留薪工资应是4658.89元。二、邹仁义住院期间护理费应以实际护理人（邹仁义妻子）的工资标准计算。原审法院以东莞一般护工的劳务报酬标准每天50元计算邹仁义住院期间的护理费不合理。一是这可能是多年前东莞的标准，而邹仁义在广州住院，现在护工标准时间远高于以上标准，省职防院每天护工劳务报酬也要150元，在无法提供广州护工统一标准情况下，以邹仁义妻子原每月工资作为护理标准合情合理的，邹仁义的护理时间应是30个月，护理费应是111400元，扣减力雄公司给予的费用24000元，应为90000元。三、邹仁义每月伤残津贴的基数应是1310元。邹仁义从2014年12月起按月领取伤残津贴是1310元，这应视为力雄公司为邹仁义交的缴费工资，因而，工伤待遇差额应以此作为基数计算，不应以每月实际领取的伤残津贴作为基数计算。因为随着社会工资水平的提高以及物价的上涨，社保部门提高的伤残津贴待遇应用在××人身上，而不是为厂方减轻负担，否则，也失去了提高伤残津贴标准的本义。四、邹仁义工伤医疗支付清单中被原审法院认定的与工伤无关的检查费用1153元实际与工伤有关，应由力雄公司支付。1153元是医院作的身体常规检查费用，主要是为了规避邹仁义在用尘肺病药时带来的风险，因而不是与工伤无关的费用。五、原审判决不应把仲裁裁决的一次性伤残补助金差额67575元改判为54986.5元。由于力雄公司对仲裁没有起诉，因而应视为服从仲裁裁决，但原审改判了一次性伤残补助金差额，不符合法律规定。综上所述，上诉请求：1、判决力雄公司支付邹仁义一次性伤残补助金差额82972.25元（4658.89元×25个月-33500）；2、判决力雄公司支付邹仁义十年伤残津贴金额318006.78元［（4658.89元×85%-1310元×12个月×10年）］；3、判决力雄公司支付邹仁义停工留薪期工资43505.4元（4658.89元×30个月，减去已经支付的96261.3元）；4、判决力雄公司支付邹仁义门诊医疗费23891.4元；5、维持力雄公司支付邹仁义××鉴定费1500元判决；6、判决力雄公司支付邹仁义交通费2020元；7、判决力雄公司支付邹仁义住院及治疗期间护理费90000元（3800元×30个月，减去借支款24000元）；以上合计人民币：561895.83元。力雄公司上诉称：一、力雄公司已经为邹仁义垫付其自费项目的医疗费人民币23350.47元，为避免诉累，力雄公司请求从应支付给邹仁义的款项中扣除垫付医疗费23350.47元。原审法院认定事实错误：1.原审将力雄公司为邹仁义垫付的医疗费23350.47元认定为是邹仁义自己支付的医疗费；2.力雄公司为邹仁义垫付医疗费时，应广东省××防治院的要求出具《承担医疗费责任承诺书》，该承诺书是表示力雄公司愿意为邹仁义向广东省××防治院交医疗费，力雄公司只是因各种原因先垫付医疗费，并非是向邹仁义承诺承担所有医疗费，故原审法院认定由力雄公司承担自费项目的医疗费时错误的。力雄公司为邹仁义购买了社会保险，邹仁义的医疗费本应由工伤保险基金支付，但因邹仁义参加社会保险的社会保障部门与住院医院属于不同地区，按照社会保障部门的要求，就需要先行垫付再申请报销。力雄公司代邹仁义垫付医疗费，力雄公司再到社保部门申请报销医疗费，但邹仁义住院期间的部分费用属于自费项目，社保部门不予报销，截止于2014年11月17日自费项目的医疗费共计23350.47元。力雄公司已经为邹仁义购买了社保，故无需再为邹仁义支付医疗费，力雄公司请求从应支付款项中扣除力雄公司垫付的23350.47元。二、力雄公司已依法为邹仁义参加工伤保险和医疗保险，邹仁义因病治疗或工伤治疗应按照社会保障部门的要求进行就医，但邹仁义并未按规定就医，导致无法向社会保险部门报销相关费用，力雄公司认为属于个人自费的医疗费应由邹仁义自己承担，力雄公司无需向邹仁义支付门诊医疗费23891.4元。三、邹仁义没有证据证明2015年4月至2024年11月期间的伤残津贴存在差额，原审法院该判决缺乏事实与法律依据。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判力雄公司无需向邹仁义支付一次性伤残补助金差额24986.5元、2014年12月至2015年3月的伤残津贴差额6289元、停工留薪期间的工资差额25028.7元、住院治疗期间的护理费78600元、交通费1828元、××鉴定费1500元及医疗费22197.47元；2.撤销原审判决第二项，改判力雄公司无需在每年12月31日前向邹仁义支付自2015年4月至2024年11月期间当年的伤残津贴差额；3.本案一审及二审诉讼费由邹仁义承担。邹仁义、力雄公司均未就对方的上诉在法定期限内提交书面答辩状。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，本院分析如下：关于邹仁义被认定为工伤前的月平均工资数额问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条有××前十二个月平均月缴费工资。邹仁义主张其工伤前的工资应是2012年5月前12个月平均工资，2012年2月其仅工作了半个月，力雄公司出具的工作时间为21.75天不是事实，其停工留薪工资应是4658.89元。根据双方认可真实性的发放工资的银行交易记录及工资条显示，邹仁义在2012年2月的出勤天数已达到法定的21.75天，故邹仁义主张计算月平均工资时应剔除该月缺乏依据，本院不予采纳；邹仁义在2012年10月19日经广东省××防治院诊断为尘肺叁期，故原审以2011年10月至2012年9月期间的工资条上显示的应发数额核算初邹仁义被认定工伤前12月的月平均工资数额并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金差额。力雄公司未按照邹仁义的实际工资标准缴纳工伤保险，由此造成邹仁义享受的工伤保险待遇的差额部分应由力雄公司承担。原审根据邹仁义被认定工伤前的月平均工资计算一次性伤残补助金额并无不当，且根据邹仁义同意扣除以妻子名义借支的30000元，计算出力雄公司还需支付邹仁义一次性伤残补助金差额正确，但因仲裁裁决力雄公司应支付邹仁义扣减后的一次性伤残补助金差额为37575元，力雄公司未起诉视为服从仲裁裁决，故力雄公司应支付邹仁义一次性伤残补助金差额37575元，原审对此处理有误，本院予以纠正。关于伤残津贴差额。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条及第三十一条的规定，伤残津贴的标准每年参照基本养老保险金的调整办法调整，但因力雄公司未按邹仁义的实际工资水平为基数缴纳工伤保险导致伤残津贴存在差额，该差额应由力雄公司自己承担。因双方确认劳动关系现在依然存续，工伤保险关系到目前为止均未终结，邹仁义也没有跟社保机构签订协议一次性申领伤残津贴，故对邹仁义主张按被认定为工伤前的月平均工资标准来要求力雄公司一次性支付10年的伤残津贴差额，本院不予支持。结合邹仁义的诉请，原审对邹仁义请求的2014年12月起至2024年12月止的伤残津贴差额处理正确，本院予以维持。至于2024年12月之后的伤残津贴差额，双方可另行处理。关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，力雄公司应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向邹仁义支付护理费。但结合力雄公司在仲裁裁决后未提起诉讼，故应视为力雄公司服从仲裁裁决，故原审判令力雄公司应支付邹仁义护理费78600元，处理正确，本院予以维持。关于医疗费。根据《中华人民共和国××防治法》第五十六条关于“疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”的规定，结合力雄公司曾在邹仁义检查治疗期间多次向广东省××防治院出具《承担医疗费用责任承诺书》，承诺愿意承担邹仁义住院期间的检查、鉴别诊断、治疗和××诊断等所有相关费用（含自费药品和医用耗材）。故原审结合东莞市工伤医疗个人支付清单显示的内容，扣减了与工伤无关的费用后，判令力雄公司承担医疗费22197.47元，并无不当，本院予以维持。另，力雄公司主张已为邹仁义垫付其自费项目的医疗费，应予以扣除，但并未提交充分有效的证据予以证明，故原审对其主张不予采纳正确，本院予以维持。原审对于邹仁义请求的停工留薪期工资、××鉴定费及交通费，处理正确，本院均予以维持，不再赘述。综上所述，邹仁义的上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持；力雄公司上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第621号民事判决第二项及有关诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第621号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第621号民事判决第一项为：东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邹仁义支付一次性伤残补助金差额37575元、2014年12月至2015年3月的伤残津贴差额6289元、停工留薪期间的工资差额25028.7元、住院治疗期间的护理费78600元、交通费1828元、××鉴定费1500元及医疗费22197.47元；四、驳回邹仁义其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由邹仁义、东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓艳审 判 员 陈文静代理审判员 陈美苑二〇一六年四月十五日书 记 员 张珊珊施淑女 来自：