（2015）浙湖民终字第189号
裁判日期: 2016-04-15
公开日期: 2016-05-25
案件名称
湖州嘉欣置业有限公司与浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省湖州市中级人民法院
所属地区
浙江省湖州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖州嘉欣置业有限公司,浙江湖州市建工集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五条，第六条，第八条第一款，第十条第一款，第十一条，第一百零七条，第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙湖民终字第189号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州嘉欣置业有限公司。住所地：湖州市杭长桥北路101号金世纪大厦1835室。法定代表人：周国建，该公司董事长。委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。委托代理人：孟德荣，浙江六和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：湖州市红丰路1789号。法定代表人：王仲元，该公司董事长。委托代理人：孙继敏，该公司职工。委托代理人：吴萍，该公司职工。上诉人湖州嘉欣置业有限公司（以下简称嘉欣置业）与上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2015年5月21日、7月13日两次公开开庭审理了本案。嘉欣置业的委托代理人卢祖伟、孟德荣，湖州建工的委托代理人孙继敏、吴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：由嘉欣置业开发的金世纪广场一、二、三期的土建、水电安装等均由湖州建工承包建设。2007年5月14日，湖州建工经招投标，中标了金世纪广场三期工程。同年7月18日，双方签订了有关金世纪广场三期工程土建、水电安装等的《建设工程施工合同》，并经建设行政主管部门备案，合同约定的工程承包范围为土建，水电安装等，开工日期为2007年8月20日，竣工日期2008年10月20日（以开工报告推算竣工日期），合同工期总日历天数428天，合同价款8000万元。合同通用条款部分第11.2款约定因发包方原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同除通用条款外，还约定了专用条款，其中专用条款第三部分施工组织设计和工期双方约定“承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度设计的时间：开工前10天。工程师确认的时间：送达后10天”。本合同价款采用可调价格方式确定，执行浙江省2003版定额，综合费率按15%计取。材料价差按施工期间前80%月份《湖州市建设工程造价信息》的平均价计取，无价材料在采购前，须报业主确认价格后才能采购。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程形象进度打桩完成，支付合同价款的10%；主体至一层楼面，支付合同价款的10%；主体至三层楼面，支付合同价款的10%；主体至五层楼面，支付合同价款的20%；主体完成，支付合同价款的10%；竣工验收通过并达到所承诺的质量标准后，支付合同价款的10%（其中安全防护，文明施工措施费用支付完毕）。如由于发包人原因未能按期进行竣工验收，则发包人应按合同支付价款的10%；承包人提交竣工信息报告后，发包人必须在三个月内完成审计，竣工后一年内除预留5%保修款外，余款付清。合同中关于承包人违约的具体责任还约定发包人按每延期一天扣罚承包方延期部分工程造价的万分之三。合同还对工程质量及双方其他的权利义务也作了约定，但合同签订后由于政府对该项目的用地规划做出了调整，嘉欣置业也随之对该工程的设计图纸进行变更设计，工程开工日期延后。但双方未能另行签订延期后的《建设工程施工合同》或补充协议。2009年7月初起由湖州建工在金世纪广场三期工地开始钻孔试桩，湖州建工曾于2009年7月24日出具了一份《湖州嘉欣金世纪广场三期工程施工总进度计划表》时间跨度为2009年7月至2011年7月，该计划表还注明：1、本进度计划桩基工程是在施工正常情况下编制的，目前桩基施工不正常，静力压桩压不下、钻孔灌注桩碰老厂桩基础，待问题处理后，收到设计调后再调整本进度计划；2、因基坑围护工程目前无方案及施工图，本计划工作时间为暂定，待方案出来后再作调整。2009年10月1日，双方及监理单位浙江东南建设管理有限公司共同签署了开工报告，确认的开工时间为2009年10月1日，同时还说明：施工许可证已办理；现场管理人员已到位，专职管理人员和特种作业人员已取得资格证、上岗证；施工现场质量管理检查记录已经检查确认；进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求；质量、安全、技术管理制度已建立、组织机构已落实。开工后，2009年11月30日，双方就金世纪三期工程召开了协调会，双方形成了会议纪要。会议纪要载明：由于设计规模、房屋层数的变更，总工期相应调整。地下层结构进度和总工期的调整以及违约责任在双方补充协议中明确；该项目2007年签订“施工合同”及补充协议，时隔两年后2009年正式开工，由于设计方案——施工总面积、房屋层数、内外装修等的变更以及市场行情的变化，经双方商定另行签订补充协议。2009年12月24日，湖州建工向监理单位出具了施工组织设计（施工方案）报审表二份，其中综合楼计划日期为750日历天，地下室为420日历天。嗣后，双方关于施工进度、施工工期、工程款支付、补充协议的签订如何进行调整等，多次发函进行交涉。直至施工后期，双方最终未能达成一致意见签署补充协议。期间，嘉欣置业从2009年9月11日至2014年1月28日，分60期，共支付给湖州建工工程款115050000元，其中2011年7月5日湖州建工开具的发票3000000元，实际付款2500000元，嘉欣置业自认扣回500000元工程水电费。湖州建工提交的2012年12月29日由湖州建工及监理单位签署的《工程竣工报告》，明确开工时间为2009年10月1日，竣工时间为2012年12月29日。嘉欣置业提交的《工程竣工验收记录》，验收单位有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位，验收时间为2013年1月21日，该验收记录中开工日期为2009年10月1日，竣工日期为空白。2013年1月17日，由湖州经济开发区管委会组织，召开了双方参加的有关金世纪广场三期项目重要会议。形成的会议纪要明确了交房时间、交房、交资料、付款等事项，同时双方还达成了第五项意见：2003定额外、政策范围外人工费补偿，按湖州市场情况摸底后再行协商。最终双方未能就金世纪三期项目工程结算审核达成一致，双方纠纷成讼。原审另查明，湖州建工承建的金世纪广场一、二、三期工程中，其中一、二两期土建均因混泥土由嘉欣置业供应而补给湖州建工每立米54元，三期中，混泥土仍作为嘉欣置业提供的材料。原审再查明，双方对金世纪广场三期安装工程造价为4757569元无争议。原审法院认为：嘉欣置业与湖州建工签订的金世纪广场三期工程《建设工程施工合同》以及双方签署相关会议纪要，是双方当事人真实意思的表示。虽然该工程延期两年多后开工，且双方未能就延期后设计图纸变更，重新进行合同修订和补充。但本案《建设工程施工合同》及相关会议纪要未违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。但原合同的工期约定因工程量和建筑结构发生较大变化，且双方均认可变更工期，故原合同工期不宜约束实际工程施工。湖州建工按合同的约定以及嘉欣置业的要求，完成了施工项目，通过了竣工验收，该工程已交付使用。由于双方对工程价款、施工项目延后的补偿、工期的延后等各执己见，造成本案纠纷的主要原因在于嘉欣置业施工项目的延后及设计图纸的变更。对此，嘉欣置业应承担合同约定的，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。且本案工程规划变更后带来实际图纸的变更，双方未能签订因工程量变化后的建设工程施工合同或补充协议，致使工程价款、工期无法确认。由于本案工程工期延后并不归责于湖州建工，故嘉欣置业要求湖州建工赔偿工期延误违约金的诉讼请求，该院不予支持，且嘉欣置业庭审后提交的有关赔偿主张的证据已过举证期限。湖州建工要求嘉欣置业支付工程款及赔偿经济损失的答辩和反诉请求，该院予以支持。其中工程价款及人工费损失在司法鉴定的基础上，由该院审查后确认；对于湖州建工关于混泥土补差诉请，虽然双方当事人在产生纠纷后未能就补差达成合意，考虑到金世纪广场一、二期均存在混泥土补差，而三期混泥土仍适用一、二期由嘉欣置业供应混泥土材料的习惯做法，故湖州建工该项诉请，该院予以支持。鉴于金世纪广场三期工程有等待开工的事实存在，客观上造成湖州建工窝工损失，但由于窝工损失金额缺乏证据佐证，故湖州建工该项诉请因证据不足，该院不予支持，但湖州建工有权另行主张。关于湖州建工主张嘉欣置业应支付金世纪广场一期拖欠工程余款诉请，虽与本案缺乏关联性，但为减少诉累，本案中可一并处理。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条、第十一条、第一百零七条、第一百零九条，判决：一、湖州嘉欣置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司价款16471647元（工程造价126764078元＋安装工程4757569元-已付款115050000元）；二、湖州嘉欣置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司人工费损失4344225元；三、湖州嘉欣置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司商品混泥土补差款3132000元；四、湖州嘉欣置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司金世纪广场一期工程余款336000元；五、根据上述一至四项湖州嘉欣置业有限公司应支付浙江湖州市建工集团有限公司24283872元，限于本判决生效之日起十日内清偿；六、驳回湖州嘉欣置业有限公司诉讼请求；七、驳回浙江湖州市建工集团有限公司其余反诉请求：如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费132680元，反诉受理费143464元，减半收取71732元，财产保全费5000元，合计诉讼费209412元。由湖州嘉欣置业有限公司负担184812元，浙江湖州市建工集团有限公司负担24600元；工程造价及工期鉴定费602510元，人工费损失鉴定费100000元，合计702510元，由湖州嘉欣置业有限公司负担590109元，浙江湖州市建工集团有限公司负担112401元。宣判后，嘉欣置业不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、湖州建工延误工期应承担违约责任。根据《施工组织计划》工期从2009年7月1日至2011年7月31日止，而湖州建工直至2013年1月21日才完成竣工验收，应按合同约定承担延误工期违约金。二、原审对鉴定报告中未确定的项目认定错误。基坑围护工程造价结算应按约定单独结算；外墙花岗岩材料价格应按原始采购价计算；挑空构件增加费用不应计入工程造价；外墙面防水未做不应计入工程造价。三、原审认定安装工程造价没有依据，湖州建工应返还的工程水电费不予扣除错误。四、湖州建工要求赔偿人工费损失的请求不能成立，湖州建工要求支付一期工程款与本案没有关联性，不应在本案中处理；关于混凝土补差双方未达成过合意，不存在交易习惯，且是甲供材料，是工程造价的一部分，不存在补差一说。五、湖州建工在反诉请求中未提出要求支付三期工程款的诉请，原审程序错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其一审诉请；本案诉讼费由湖州建工承担。湖州建工针对嘉欣置业的上诉答辩称：一、湖州建工无延误工期，更无须承担违约责任。涉案工程因嘉欣置业对设计方案进行重大变更等因素致使延期到2009年10月1日开工。后嘉欣置业不肯重新确认合同工期，湖州建工按低于国家定额工期的期限按标准、按时完成施工任务，无延误工期，根本不存在违约。二、原审对工程鉴定报告中的争议项目认定正确。基坑围护是主体工程的一部分，非单独招标的专业工程，理应按主体工程计价规则一并计算；外墙花岗岩价格依三方签订的会议纪要认定；挑空、架空层增加费用依三方会议纪要规定按实际发生量计算建筑面积合理、合法；外墙防水按市有关规定施工并经多方验收，工程量应计入工程造价。三、安装工程造价双方均未提出异议，也未要求鉴定，法院认定正确，至于施工用水电费，嘉欣置业未提供合理分摊依据，法院不予认定正确。四、嘉欣置业履行合同义务不符合约定给湖州建工造成人工费损失，应按合同约定进行赔偿；原审为减少诉累，节约司法资源，将嘉欣置业拖欠的工程款一并审理合理合法；混凝土补差一、二期工程均存在，属于习惯做法，三期工程仍适用。五、湖州建工在原审答辩状和反诉状中均明确提出反诉请求，原审据此依法审理并判决，程序合法。湖州建工亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审采信人工费损失鉴定结论，认定本案涉及人工费损失为4344225元不全面，属于认定有误。请求二审法院依法改判原审判决第二项为14318800元、第五项为34258447元；一、二审诉讼费由嘉欣置业承担。嘉欣置业针对湖州建工的上诉答辩称：原审判令嘉欣置业赔偿人工费损失没有法律依据，鉴定报告不应采信，人工费差价已结算，不存在人工费损失。二审期间，嘉欣置业向本院提交了以下证据：1、监理月报复印件40份，用于证明金世纪广场三期工程因承包人施工作业人员严重不足，材料供应不及时，对进度控制无有效措施等原因造成工期延误。2、竣工验收会议纪要复印件1份，用于证明金世纪广场三期工程于2013年1月21日竣工验收的情况及应整改的问题。3、建设工程施工合同及补充条款（二期）复印件各1份，用于证明二期合同有对混凝土酌情补差的约定，而三期合同没有约定。4、工程造价咨询报告（三期）复印件1份，用于证明三期工程编制预算时没有计取混凝土补差。5、土建工程结算书（三期）复印件1份，用于证明承包人编制三期工程结算时没有计取混凝土补差。6、竣工图复印件1份，用于证明外墙面砖基层不做防水砂浆处理。7、湖州市市区房屋建筑工程质量保修专项资金监督管理协议书复印件1份，用于证明金世纪广场一期工程质量保修金应经湖州市建设局审核同意后方可支付。8、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表复印件1份，用于证明金世纪广场三期工程总工期为760天，该申报审查表确定的总工期与施工总进度计划表确定的总工期一致。9、监理通知及回复复印件4份，用于证明金世纪广场三期工程因地下室顶板等部位渗漏处理进展缓慢影响工期。10、竣工验收监督意见书复印件1份，用于证明金世纪广场三期工程于2013年1月21日竣工验收时存在必须整改的问题。上述证据，湖州建工经质证认为：证据1，对真实性有异议，监理单位至今未向施工单位发送过监理月报，是否存在存疑，即使存在也只反映施工过程中存在的问题，应是监理单位的内部报告，且其中4份的时间在三方商定的开工日期之前，与本案没有关联性，涉案工程不存在工期延误，工程开工日期有开工报告为证，双方对工期未约定，实际工期未超过国家规定的工期；证据2，对真实性及证明对象有异议，建设单位所谓涉案工程2013年1月21日才通过验收并非事实，涉案工程完工后承包人即提交竣工验收报告，经监理单位确认合格，按合同约定送交验收报告的日期为实际竣工日期；证据3，对证明对象有异议，涉案工程一、二期均存在混凝土补差，三期仍应适用该习惯做法，且依市场交易习惯、三期工程招标文件的约定以及公平合理原则，三期混凝土也应由建设单位进行补差；证据4，对真实性和证明对象有异议，该咨询报告是发包人单方委托第三方编制，仅是开工前对工程造价的预算评估以及用于支付进度款的参照，并非最终结算，三期混凝土如前所述仍应由建设单位进行补差；证据5，对证明对象有异议，该结算书仅是工程结算时的送审稿，而混凝土补差是定额工程外双方根据约定及交易习惯达成的合意，补差价款并不必须列入送审稿；证据6，对证明对象有异议，竣工图虽未标示但施工单位已依照政策文件实际完成施工内容，经建设单位与监理单位确认，建设单位应支付该部分工程费用；证据7，对合法性和证明对象有异议，一期工程竣工验收已达10年之久，该质量保修金已届退还期限，施工单位已履行了相关手续，并未见建设局不同意支付的审核意见；证据8，对关联性有异议，该份安全生产条件申报审查表是为了满足申报施工许可证而临时填写，其中施工时间与竣工时间并非真实意思表示，且建设系统安全站非合同监督管理单位，施工单位无须将开工时间和竣工时间报送安全部门；证据9，对证明对象有异议，施工过程中每个节点有快有慢，施工单位掌握并兑现总工期就可以，质量问题修复验收合格即可；证据10，对真实性和关联性有异议，施工单位整个施工过程中未曾看到过，且与工期无关。湖州建工二审中向本院提交了以下证据：1、工程监理报告1组，用于证明监理单位对每个施工单体、每幢楼进行总结性评价，其中工程进度控制情况中监理单位明确表述工程进度符合施工合同以及业主要求。2、建设工程委托监理合同1份，用于证明根据合同业主已授权监理单位对工期提前或超过的签认权，结合上述第一组证据，监理单位已代表业主作了总结，工期符合施工合同及业主要求。上述证据，嘉欣置业经质证认为：证据1，对真实性及证明目的有异议，该监理报告没有得到建设单位的确认，关于工程进度符合施工合同和业主要求的总结，不符合工程施工进度的实际情况，也不符合监理月报的内容及双方对三期工程25个月工期的约定，应是格式性内容，与其他证据相矛盾；证据2，对证明目的有异议，根据合同条款，监理只对日期有权签认，延误的责任监理没有职权，建设单位也没有授权监理这样的权限，该合同涉及的工期与施工总进度计划表以及开工安全审查表载明的工期是一致的。本案二审期间，双方当事人向本院提出申请，均要求对一审中有关人工费损失的鉴定意见进行重新鉴定。本院经审查予以准许，并委托浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司对湖州金世纪广场三期工程延期开工给施工单位湖州建工造成的人工费损失进行了重新鉴定。浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司于2015年12月28日出具《工程造价司法鉴定意见书》（编号：浙华长字（2015）第030号），鉴定意见为：1、根据浙江省住房和城乡建设厅《关于加强建设工程人为、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号）及《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发（2009）135号）文件精神，定额人工基价调整合计增加4631124＋87753＋221162=4940039元，人工费补差合计减少4056296＋73663-51031=4078928元，合计定额人工费用及人工费补差增加4940039-4078928=861111元。2、开工日期从2007年8月20日推迟到2009年10月1日，由于延迟开工的损失无相关资料及证明文件，鉴定结果为0元。3、我司参照《浙江省造价信息》浙江省建筑工种人工成本日工资（日工资按8小时／天，月工资按21.75天／月计算）信息，以静态同规模对比方式进行人工费损失计算结果：4581843＋268025＋202827=5052695元。此部分人工费损失不在浙江省相关预算定额（2003版）计价规则及政策范围内，应按“关于金世纪广场三期项目重要会议纪要”精神由双方协商给予补偿，若双方协商不成，由浙江省湖州市中级人民法院根据相关资料依法裁定。该鉴定意见还认为具体双方应承担的人工费损失比例由浙江省湖州市中级人民法院根据相关资料依法裁定。上述鉴定意见，嘉欣置业经质证认为：一、鉴定意见关于定额人工基价及人工费补差增加861111元的内容超出了重新鉴定的委托范围，也没有资格对一审委托的工程造价鉴定进行复核及调整，双方对工程造价鉴定中的定额人工单价均是认可的。二、基坑围护方面，鉴定意见对基坑围护工程的造价只重新计算了按照全工期的人工费补差，我方认为基坑围护的人工费补差按全工期还是按基坑围护工程实际施工期，应由法院审理确定，并且鉴定意见在按全工期进行人工费补差时存在引用按基坑围护施工期间计取的信息价的矛盾。三、室外总布方面，鉴定意见引用工程造价鉴定意见中数据的正确性存疑，在室外总布部分计取平均价的标准与工程其他部分计取平均价的标准不一致。四、鉴定意见中参照建筑工种人工成本日工资信息计算人工费损失是错误的，延期开工不会造成施工单位定额外、政策范围外人工费损失。故该鉴定意见依法不能采信。上述鉴定意见，湖州建工经质证认为：一、鉴定意见采纳施工期间前80%工期月份的人工信息价作为鉴定依据，不符合客观事实。根据重要会议纪要，嘉欣置业同意给予定额外、政策外人工费补偿是对整个项目的人工费补偿，并非只对前80%月份进行补偿，双方签署的所有文件中也未约定结算时按前80%月份结算。二、鉴定意见采纳工种价而不是人工市场价，根本不足以弥补湖州建工的损失，因市场价明显高于工种价。三、鉴定意见中3.1项计算没有依据。原合同期内人工费损失应按原合同期内用工量计算。四、定额人工费计价应按文件规定调整。本院对双方提交的上述证据以及鉴定机构出具的鉴定意见认证如下：对嘉欣置业提交的证据，本院认为，证据1，监理月报是监理单位内部对每月监理工作的总结，在发包人、承包人对工期调整有争议的情况下，仅此不能直接证明涉案工程工期存在延误；证据2、3、4、5、10，均符合证据的三性，予以认定；证据6，真实性予以确认，但不能证明外墙面防水未实际施工的事实；证据7，与本案缺乏关联性，不予采信；证据8，真实性予以确认，但工期调整涉及合同内容的实质性变更，该证据无法单独作为认定工期已调整的依据；证据9，真实性予以确认，但是否足以证明工期延误的情况将在下文具体论述。对湖州建工提交的证据，本院认为，证据1、2，真实性均予以确认，但是否足以证明工期符合施工合同及业主要求将在下文具体论述。对浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司出具的鉴定意见书，本院认为，该鉴定意见是本院根据双方当事人的申请，依法委托鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，本案审理过程中，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，鉴定意见客观反映了案涉有关人工费损失的情况，亦符合双方《关于金世纪广场三期项目重要会议纪要》的精神，依法应予采纳。另，二审法庭辩论终结后，湖州建工于2016年2月29日向本院补充提交《建设工程施工合同》补充条款一份，用以证明关于商品混凝土补差双方有约定。嘉欣置业认为，该证据提交时间已超过举证期限，不予质证，并指出该份补充条款签订于备案合同之前，并非对本案合同的补充约定，且该补充条款并未实际履行，案涉工程实际是按备案合同履行，该补充条款所要证明的待证事实不能成立。本院认为，湖州建工以之前遗失为由提供该补充条款，却未对遗失及复得的情况作出合理的解释，且嘉欣置业亦提出异议，故该补充条款应视为湖州建工逾期提供的证据材料，鉴于该补充条款签订时间在备案合同之前，而涉案工程是按备案合同实际履行的，且湖州建工一审及上诉时仅以一、二期工程均存在商品混凝土补差为由主张三期工程仍应适用该习惯做法，现以该补充条款为据主张关于商品混凝土补差双方有约定，本院不予采信。本院二审对原审法院查明的事实，予以确认。另补充查明，涉案工程施工过程中水电费由嘉欣置业实际支付，共计1448246.64元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、湖州建工是否存在延误工期而构成违约，并由此承担违约责任；二、原审关于工程鉴定报告中争议项目及安装工程造价的认定是否正确；三、施工用水、用电费用应否在工程款中扣除；四、案涉人工费损失如何认定；五、混凝土部分是否应予补差；六、原审判决是否超出诉讼请求以及一期工程余款可否在本案中一并处理。关于争议焦点一，工期延误是指工程实际工期超过合同约定工期，从而导致工期延长的情形。本案中，根据已查明的事实，因嘉欣置业对工程设计图纸进行变更设计，导致涉案工程延期开工，工程的工程量和建筑结构也发生了较大变化，鉴于双方均认可设计变更后工期应作相应调整，故实际施工工期不受原合同工期的约束。但此后由于双方对工程价款、施工项目延后的补偿等问题产生分歧，最终未能就工期的调整达成合意。在工期无法协商一致的情况下，湖州建工主张参照相关定额工期确定涉案工程工期，亦属合理。鉴于湖州建工在上述合理期限内完成施工任务，不应视为延误工期，故一审对嘉欣置业要求湖州建工赔偿工期延误违约金的主张未予支持，并无不当。关于争议焦点二，首先是基坑围护工程造价的认定，双方争议的是计价规则，基坑围护是为保证地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施，属于临时施工措施，不属于分部或分项工程，因此，在没有特别约定计价方式的情况下，一般可适用主体工程的计价规则。本案中，双方并未就基坑围护工程签订补充合同，结合日常交易习惯，特别约定一般应由发包人提出，因而原审认定未签订基坑围护计价方式补充协议的责任在于发包人嘉欣置业，进而适用主体工程的计价规则并无不当。其次是幕墙花岗岩价格的认定，湖州建工采购时未按合同约定报嘉欣置业确认价格，在无证据证明直接向石材供应商采购存在困难的情况下，通过第三方转售并加价的行为，于法不应得到支持，故原审处理不当，本院予以纠正，实际花岗岩材料的总金额应为9606139元。第三是挑空构件增加费用的认定，根据双方2013年1月17日重要会议纪要约定，应按实计入，现该部分湖州建工存在实际施工，应计入工程造价中。第四是外墙面防水工程造价的认定，根据《湖州市住宅工程质量通病防治规定》的相关规定，外墙面防水属于应当采取的措施，而涉案工程已通过竣工验收，且监理单位出具的《住宅工程质量通病防治工作评估报告》中表明外墙渗漏防治项目已完成，嘉欣置业也签章认可，现嘉欣置业上诉主张该部分未实际施工，亦未能提供证据证明，本院不予采纳。至于安装工程造价，嘉欣置业一审中并未对此提出异议，也未申请对此进行司法鉴定，故原审将该部分作为双方无争议的事实予以认定，并无不当。关于争议焦点三，涉案工程造价中已包含了水电费，因工程施工过程中的水电费实际仍由嘉欣置业支付，故湖州建工理应返还嘉欣置业实际重复承担的相应水电费。现已查明嘉欣置业施工过程中实际支付涉案工程水电费1448246.64元，鉴于双方当事人均认可实际施工过程中确有第三方用水用电，但具体数额不能举证证明的情况，本院酌定上述水电费的85%即1231010元为湖州建工使用，湖州建工应予返还。因嘉欣置业一审中已自认扣回500000元水电费，故湖州建工尚需返还嘉欣置业水电费731010元，于嘉欣置业应支付湖州建工的工程款中扣除。关于争议焦点四，本案二审期间，本院依据双方当事人的申请，依法委托鉴定机构对案涉人工费损失进行了重新鉴定。鉴定意见出具后，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，双方当事人亦均发表了质证意见。本院认为，该鉴定意见客观反映了案涉有关人工费损失的情况，亦符合双方《关于金世纪广场三期项目重要会议纪要》的精神，可以作为认定案涉人工费损失的参考。至于湖州建工主张的窝工损失，其一审中未提供证据证明，二审中虽对人工费损失申请重新鉴定，但仍未举证证明延迟开工的人工损失，应承担举证不能的不利后果，故对其关于因延迟开工造成人工费损失的主张不予支持。综上，嘉欣置业应支付湖州建工人工费损失共计5913806元。关于争议焦点五，嘉欣置业上诉主张关于三期工程商品混凝土补差双方并未达成合意，不存在交易习惯，商品混凝土为甲供材料，不存在补差问题。湖州建工则主张一、二期工程商品混凝土均存在补差，根据习惯做法，三期工程商品混凝土也应补差。本院认为，一、二期工程中，嘉欣置业与湖州建工关于商品混凝土补差问题均进行了协商并形成联系单同意补差，且二期工程施工合同中亦有酌情补差之约定。而双方于2007年7月18日签订并经建设行政主管部门备案的金世纪广场三期工程《建设工程施工合同》，并未就混凝土补差进行约定，之后双方亦未就商品混凝土补差问题达成合意，故湖州建工以习惯做法为由主张混凝土补差，本院难以支持。嘉欣置业的该节上诉理由成立，本院予以采纳。关于争议焦点六，嘉欣置业上诉认为湖州建工一审反诉未提出要求支付三期工程款的请求，经查，本案一审最后一次庭审时间为2015年1月28日，而湖州建工在向原审法院提交的落款时间分别为2015年1月22日、28日的书面材料中明确了其诉请包括要求嘉欣置业支付尚欠湖州建工的三期工程款2187.11万元。至于湖州建工诉请一期工程余款在本案中一并处理的问题，嘉欣置业一审中对拖欠湖州建工一期工程余款的事实以及拖欠的数额并未提出实质性的异议。因此，原审法院为减少双方当事人的诉累，将两期工程款在本案中一并处理，并无明显不当。综上，一审认定事实部分不清，实体处理存在不当，本院依法予以调整。上诉人嘉欣置业、湖州建工的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条、第十一条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第449号民事判决；二、驳回湖州嘉欣置业有限公司的本诉诉讼请求；三、湖州嘉欣置业有限公司支付浙江湖州市建工集团有限公司工程款14522393元（工程造价126764078元＋安装工程4757569元-已付款115050000元-水电费731010元-幕墙花岗岩差价1218244元）、人工费损失5913806元、一期工程余款336000元，合计20772199元，限于本判决生效之日起十日内清偿；四、驳回浙江湖州市建工集团有限公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费132680元，反诉受理费252820元，减半收取126410元，财产保全费5000元，合计诉讼费264090元，由湖州嘉欣置业有限公司负担197347元，浙江湖州市建工集团有限公司负担66743元；工程造价及工期鉴定费602510元，人工费损失鉴定费100000元，合计702510元，由湖州嘉欣置业有限公司负担454383元，浙江湖州市建工集团有限公司负担248127元。二审案件受理费259090元，由湖州嘉欣置业有限公司负担194773元，浙江湖州市建工集团有限公司负担64317元；二审鉴定费112572元，由湖州嘉欣置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 费思杰审判员 邱金海审判员 徐 晶二〇一六年四月十五日书记员 贾艳红 关注微信公众号“”