（2016）辽01民终5287号
裁判日期: 2016-04-15
公开日期: 2016-06-13
案件名称
辽宁卓展时代广场百货有限公司、沈阳一鸣咨询服务有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
佟长洪,辽宁卓展时代广场百货有限公司,沈阳一鸣咨询服务有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《工资支付暂行规定》：第六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终5287号上诉人（原审原告）：佟长洪。委托代理人：杨溢，辽宁乾开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁卓展时代广场百货有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：王乐天，该公司董事长。委托代理人：李璇，该公司员工。委托代理人：董培，该公司员工。原审第三人：沈阳一鸣咨询服务有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：李向忠，该公司总经理。委托代理人：黄荣，该公司客服经理，住沈阳市铁西区肇工南街17-2号1-2-2。辽宁卓展时代广场百货有限公司（简称卓展公司）、原审第三人沈阳一鸣咨询服务有限公司（简称一鸣公司）劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱主审、审判员张春韬参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。卓展公司一审诉称，佟长洪于2011年5月1日由一鸣公司派遣至我公司处工作，约定工作岗位为工务部电工，2015年5月1日合同到期，佟长洪拒绝续签劳动合同，并向沈阳市沈河区仲裁委员会提起仲裁申请，请求我公司向其支付解除合同补偿金25，878.7元，加班费5，000元，共计人民币30，878.7元，我公司历来严格遵守国家劳动法规，休息休假制度完全符合国家法律、法规规定，对于员工确实存在加班的，加班工资已经在每月工资中（补助项）足额发放，因此佟长洪在仲裁申请中提出的所谓加班费事宜与事实严重不符，无任何法律依据，沈阳市沈河区仲裁委员会的沈河劳人仲字（2015）第266号仲裁裁决书，认定的事实及加班费计算均是错误的。我公司对沈阳市沈河区仲裁委员会裁决我公司支付佟长洪加班费的裁决不服，请求人民法院查明事实，依法撤销沈河劳人仲字（2015）第266号仲裁裁决书，判令我公司无需支付佟长洪任何费用。本案诉讼费由佟长洪承担。佟长洪一审辩称，我是2011年1月22日到卓展公司处入职，工作到2015年6月1日，卓展公司不跟我签订劳动合同，如果签订，签订因个人原因放弃赔偿，才能与卓展公司签订劳动合同，与一鸣公司也可以签订二年期限劳动合同，我说我要签合同按照劳动法应该签订无固定期限劳动合同，与第三人签订合同是2015年5月1日到期，但我一直在那工作，在我年假没有休完的前提下卓展公司6月1日通知我不用上班了，说我上班也不能考勤了。我就提起仲裁了，仲裁做出裁决。我虽然没有到法院起诉，但是对仲裁裁决结果有异议，当时我想也就算了，但是卓展公司来起诉，所以我要求法院重新计算加班费数额，仲裁的加班费是按照每天上班8小时的标准工作制计算的，我是电工，上12小时休36小时，实际上班的时间是12小时，不应该按照8小时计算加班费，另外对天数有异议，我在卓展公司工作4年半，且我每年至少有八个节假日加班，卓展公司应一共支付我加班费17，875.86元。一鸣公司一审述称，我公司与卓展公司是劳务派遣合作关系，佟长洪与我公司签订的劳动合同于2015年5月1日到期，我公司按时要求佟长洪与我公司按原合同标准不变继续签订劳动合同，佟长洪拒绝签订，至此劳动关系终止，佟长洪在派遣至卓展公司处工作期间，相关的管理、工作安排、考勤、工资核算均由卓展公司负责，具体的工作时间及加班情形我公司不了解，本案争议加班费计算情形，我公司不掌握实际情况。一审法院经审理查明，2011年5月1日，佟长洪与一鸣公司签订派遣员工劳动合同书，被派遣至卓展公司处从事工务部电工工作，属于技术工人岗位。2015年5月1日佟长洪与一鸣公司劳动合同到期后，三方协商未果，劳动关系于2015年6月1日终止。另查，卓展公司经辽宁省人力资源和社会保障厅批复，实行综合计算工时工作制。佟长洪2013年5月至2015年5月期间法定假日共工作126小时。佟长洪向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字（2015）266号仲裁裁决书，裁决卓展公司支付佟长洪13天的法定假日加班工资共计人民币4，303.44元，驳回了佟长洪的其他仲裁请求。现卓展公司不服该裁决书，诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卓展公司举证了2013年5月至2015年5月佟长洪的考勤记录。关于2013年4月以前的加班事实，应由劳动者承担举证责任，佟长洪未提供相关证据，该时间已经超过了《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位保存工资发放书面记录两年以上备查的时间节点。因此，佟长洪在举证期内未能举证，应承担相应的不利后果，故对佟长洪2013年4月前的加班费诉讼请求，不予支持。关于2013年5月至2015年5月期间的加班费，该期间卓展公司经审批实行综合计算工时工作制，综合计算工时的劳动者，用人单位应支付延时加班费和法定假日加班费，对休息日加班费的请求不予支持。关于具体工作时间，根据卓展公司举证的考勤记录和佟长洪陈述，佟长洪工作时间为连续工作12小时，休息24小时或36小时，在12小时连续工作的时间里，佟长洪有用餐时间和休息时间，且夜间值班劳动强度不大，因此每班酌情扣除1小时用餐及休息时间，来计算佟长洪的工作时间。其中2013年5月至2014年10月期间，以每半年为周期，2014年10月开始以年为周期。根据考勤记录计算佟长洪实际工作时间如下：2013年5月至2013年10月，佟长洪工作990小时，其中法定假日工作27小时；2013年11月至2014年4月，佟长洪工作974小时，其中法定假日工作21小时；2014年5月至2014年10月，佟长洪工作998小时，其中法定假日工作45小时。以上三个以半年为周期的时间段内，法定半年工作时间为999.84小时，佟长洪的实际工作时间均未超过法律规定，故对延时加班费，不予支持。2014年11月至2015年5月佟长洪离职的期间，以年为周期，佟长洪在该七个月内工作1111小时，其中法定假日工作33小时，法定7个月工作时间为1166.48小时，佟长洪的实际工作时间未超过法律规定，故对延时加班费，不予支持。但法定假日工作的，应另外支付不低于本人300%的工资作为加班费。根据卓展公司和佟长洪均举证的工资表，工资明细中有“补助”项，卓展公司、佟长洪对其是否为法定假日加班费存在争议，该补助发放的月份与佟长洪实际法定假日工作的月份相一致，故认定该补助为卓展公司已经支付的法定假日加班费。根据个人工资明细表中对应的当月基本工资，计算2013年5月至2015年5月期间卓展公司应支付佟长洪的法定假日加班费为5，680.64元（当月应发工资扣除补助项21.758300%当月实际法定假日工作小时数），实际已经支付加班费为3，040元，尚余2，640.64元没有发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当支付劳动者加班费，故卓展公司应支付佟长洪该法定假日加班工资差额。关于佟长洪在仲裁中请求的赔偿金，在仲裁裁决书未支持该请求，佟长洪未就仲裁裁决书起诉，故对卓展公司及一鸣公司无需支付佟长洪违法解除劳动合同赔偿金予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，一审判决：一、辽宁卓展时代广场百货有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付佟长洪2013年5月至2015年5月期间法定假日加班费差额人民币2，640.64元；二、驳回辽宁卓展时代广场百货有限公司的其他诉讼请求以及佟长洪的其他抗辩。如辽宁卓展时代广场百货有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由辽宁卓展时代广场百货有限公司负担。宣判后，佟长洪不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、请求撤销原审判决，依法改判支持我的加班费主张或者发回重审；二、全部诉讼费用由卓展公司承担。事实及理由为：一、原审法院采信了卓展公司伪造的虚假证据材料，并以之作为判决依据，系严重的错误，导致了错误的判决结果，原审法院认定“补助项”是加班费，缺乏法律依据；二、关于加班的举证责任，原审法院亦存在严重错误，若卓展公司不能提供2013年4月以前的考勤记录，应承担相应的不利后果；三、关于我的入职时间，原审法院认定错误，我有书面证据证明我入职时间为2011年1月22日。被上诉人卓展公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回佟长洪的上诉请求，维持原判。我公司提供的材料都是真实的。原审第三人一鸣公司述称：我公司与卓展公司的答辩意见一致。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、沈河劳人仲字（2015）266号仲裁裁决书、工资表、考勤表、排班表、批件、工资条等证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：关于2013年4月以前佟长洪的加班问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。佟长洪未提供相关证据证明存在加班事实，且该时间已经超过了《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位保存工资发放书面记录两年以上备查的时间节点，因此原审以佟长洪在举证期内未能举证，应承担相应的不利后果为由对佟长洪主张的2013年4月前的加班费请求不予支持并无不当。关于2013年5月至2015年5月期间佟长洪的加班问题，该期间卓展公司经审批实行综合计算工时工作制，综合计算工时的劳动者，用人单位应支付延时加班费和法定假日加班费，对休息日加班费的请求不予支持。原审根据卓展公司举证的考勤记录和佟长洪的陈述，确定的加班费数额并无不当。原审根据卓展公司和佟长洪均举证的工资表明细中有“补助”一项，且该补助发放的月份与佟长洪实际法定假日工作的月份相一致，认定该补助为卓展公司已经支付的佟长洪法定假日加班费并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佟长洪承担。本判决为终审判决。审判长 王银华审判员 丁广昱审判员 张春韬二〇一六年四月十五日书记员 谢 媛 来自