（2016）粤06民终361号
裁判日期: 2016-04-15
公开日期: 2016-05-25
案件名称
王观兴与佛山市财神酒店有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王观兴,佛山市财神酒店有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《住房公积金管理条例（2002年修订）》：第三十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《职工带薪年休假条例》：第三条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十五条，第三十八条第一款，第十七条第一款；《广东省工资支付条例》：第四十四条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终361号上诉人（原审原告）王观兴，男，汉族，住广东省吴川市。委托代理人张松柏，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市财神酒店有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人萧德雄，董事长。委托代理人冯志伟。上诉人王观兴因与被上诉人佛山市财神酒店有限公司（以下简称财神酒店）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十一条，《住房公积金管理条例》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：“一、被告佛山市财神酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王观兴返还押金300元；二、被告佛山市财神酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王观兴支付2014年9月工资8586.4元；三、被告佛山市财神酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王观兴支付年休假工资是3040元；四、驳回原告王观兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案受理费5元（已减半计算），本院予以免交。”上诉人王观兴不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.王观兴已在一审时提供了财神酒店的节假日安排、行政总值班表等证据，亦有提供证人证言，对财神酒店因业务特点等而安排包括王观兴在内的员工进行加班的事实予以证明；此外，上诉人还依法提出了调取证据申请。原审判决仅凭用人单位因劳动者提出的有关证据是复印件而不予认可，是不足以免除用人单位依法计付加班费的法律责任的；王观兴在二审提交的工资条，能够证明劳动者每月计算薪酬的天数以及财神酒店没有向王观兴计发加班费的事实。2.财神酒店应就劳动关系的解除向王观兴支付经济补偿和加倍赔偿金。王观兴主张与财神酒店解除劳动合同关系时，提出的理据有二：其一，财神酒店未依法计付加班工资；其二，财神酒店未依法足额办理社保缴费手续。有关财神酒店未有按照法定标准与期限为王观兴办理社保缴费的事实，已经有关行政主管当局查明，亦已获一审法院认定；有关财神酒店未依法支付加班工资事实，一审法院业已判决财神酒店向王观兴支付年休假工资（实质即为未休年休假的加班工资）3040元，说明王观兴提出的解除劳动合同关系的理据是存在的、符合法律规定的。3.财神酒店应该向王观兴支付自2010年9月11日起至2014年9月29日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额。财神酒店与王观兴分别签订为一年期的《雇员合同书》、《雇员续约合同书》后，自2010年9月11日起，其依法应与王观兴签订无固定期限劳动合同。但是，财神酒店实际上仍是与王观兴逐年签订一年期的《雇员续约合同书》。另外，王观兴主张前述二倍工资差额未超过法定仲裁时效，该权利主张时效应当从王观兴离职时起计算。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求改判：1.财神酒店按照王观兴的实际工资标准10200元／月为其补办全部在职期间的社保手续，并承担单位缴费部分，或将相应费用赔付给王观兴；2.财神酒店按照王观兴的实际工资标准10200元／月为其补办全部在职期间的住房公积金手续，并承担单位缴费部分，或将相应费用赔付给王观兴；3.财神酒店向王观兴支付在职期间的休息日、法定节假日等加班工资共计668275.86元，并加付25%的赔偿金；4.财神酒店向王观兴支付2014年9月欠发工资10000元，并加付100%的赔偿金；5.财神酒店向王观兴支付解除劳动关系的经济补偿及加付赔偿金132600元；6.财神酒店向王观兴支付自2010年9月11日起至2014年9月29日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额489600元；7.财神酒店向王观兴退还押金300元。针对王观兴的上诉，被上诉人财神酒店答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回王观兴的上诉，维持原判。王观兴在二审诉讼期间向本院提交王观兴本人2008-2014年的工资条，拟证明王观兴在财神酒店工作期间存在加班的情形，财神酒店没有依法向其支付加班费。经质证，财神酒店对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由如下：1.王观兴是宴会部的中高层（经理），不属于餐饮部，宴会部不是每天都有工作，宴会部是大型宴会的统筹工作，和餐饮部是完全不同的，因此宴会部在没有大型宴会举行时是无需工作的；2.劳动合同和续约合同中均约定工资包含了加班工资；3.王观兴的上班时间就是其正常的工作时间，事实上他的正常工作时间都不够8小时；4.工资条没有财神酒店的盖章确认，劳动者每月的工资数额应以银行流水显示的数额为准。经当事人的举证、质证，本院对王观兴提供的证据认证如下：由于财神酒店对该工资条不予认可，且该工资条并无财神酒店的盖章确认，王观兴亦未能提供其他书面证据予以佐证，本院对该工资条不予采信。财神酒店在二审期间没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。王观兴提起的关于要求财神酒店退还押金300元的上诉请求与原审判决第一项内容一致，应视为其服判，财神酒店没有提起上诉，本院对原审判决该项内容迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于王观兴要求财神酒店补缴社保费的问题。依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第二十六条的规定，征缴社会保险费属于劳动保障行政部门的职责，不属于人民法院直接处理的范畴，故本院在本案不予处理，王观兴可就补缴社保费的问题向相关劳动保障行政部门申请处理。原审判决处理正确，本院予以维持。关于王观兴要求财神酒店补办住房公积金手续的问题。依照《住房公积金管理条例》第三十七条的规定，“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理”，故当事人有关住房公积金的争议纠纷不属于法院案件管辖范围，王观兴与财神酒店签订的劳动合同中也没有就住房公积金的处理进行相关约定，故本院在本案中不予处理。原审判决处理正确，本院予以维持。关于财神酒店是否需要向王观兴支付加班费和未休年休假工资的问题。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审诉讼中，王观兴提供2009年劳动节与端午节、国庆节与中秋节、2011年元旦及清明节、春节假期安排、2014年行政总值班排班表4份、部门排班表4份、假期安排文件5份、宴会EO单2份等证据，证明其本人存在加班事实，上述证据均系打印件，且无原件予以核对，亦无财神酒店盖章或其工作人员签名确认；另外，王观兴在原审诉讼中提供的证人证言亦未能证明其本人存在加班的事实。因此，由于王观兴未能提供证据证明其存在加班的事实，亦未能提供证据证明财神酒店存在掌握其本人加班的证据拒不提供的情形，故王观兴应当承担举证不能的责任。其次，从劳动合同和银行流水清单显示，王观兴在职期间每月的应得或实得工资在6000元至9200元之间，结合同期佛山市城镇在岗职工月平均工资标准，王观兴在职期间的每月工资收入水平已经远远超过佛山市地区的平均工资标准，故可视为王观兴即使存在加班的事实，其每月所得工资收入已经包括加班费的部分。因此，本院认为王观兴提出的在职期间加班费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，王观兴累计工作已满1年不满10年，应享受年休假5天。由于财神酒店未能提供证据证明已经安排王观兴带薪休假或已向其支付带薪年休假工资，故财神酒店应当承担举证不能的不利后果。原审判决财神酒店应当向王观兴支付未休年休假工资3040元正确，本院予以维持。最后，王观兴关于要求加倍赔偿金的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的情形，本院依法不予支持。综上，原审判决处理正确，本院予以维持。关于财神酒店需要向王观兴支付2014年9月份工资的具体数额问题。双方当事人对财神酒店没有向王观兴支付2014年9月份工资的事实均无异议，本院予以确认。关于具体数额问题，王观兴主张其2014年9月份工资为10000元，但未能提供证据予以证明；财神酒店提供2014年9月工资情况说明，证明王观兴2014年9月份工资是8333元，该情况说明是财神酒店单方制作且没有其它证据予以佐证，王观兴亦不予认可，故本院不予采信。依照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”。原审法院参考王观兴2014年9月前的工资确定其2014年9月份的工资数额并无不当，本院予以确认。从王观兴提供的财神酒店并无异议的银行记录显示，王观兴2013年8月至2014年8月的每月工资的平均数是8316.2元（不含王观兴的年终奖奖金），故原审法院确定王观兴2014年9月工资为8316.2元并无不当，本院予以支持。王观兴主张每月的工资数额还包括其他代扣款项没有事实和法律依据，本院不予支持。由于劳动仲裁裁决财神酒店需要向王观兴支付的2014年9月份工资为8586.4元，财神酒店没有起诉，应视为服裁，故财神酒店需要向王观兴支付2014年9月份工资8586.4元。原审判决处理正确，本院予以维持。关于财神酒店是否需要向王观兴支付解除劳动关系的经济补偿问题。首先，关于劳动关系解除的原因。结合双方当事人提交的信函、律师函等证据，原审认定系王观兴主动提出解除双方劳动关系正确，本院予以支持。其次，按王观兴提供的律师函记载，其要求解除劳动合同关系的理由是财神酒店没有足额购买社保及没有足额支付加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项赋予劳动者解除劳动合同的条件是，用人单位未为劳动者建立社保关系，用人单位未按规定为劳动者购买险种，而是否按劳动者实际工资数额购买社保则不构成劳动者解除劳动关系的理由。本案中，财神酒店已为王观兴建立了社保关系，同时买齐了五险，而只是没有按照王观兴的实际工资数额购买，王观兴可有就此向社保主管部门投诉并要求补缴，但王观兴以财神酒店未为其按实际工资标准购买社保为由提出解除劳动关系并请求支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，如前所述，本院认定财神酒店不存在未足额支付王观兴加班费的情形，故王观兴以此为由解除劳动合同并要求财神酒店支付经济补偿金没有事实和法律依据。综上，王观兴要求财神酒店向其支付解除劳动关系的经济补偿的理由均不成立，本院均不予支持。因此，王观兴要求财神酒店向其支付上述款项的加倍赔偿金同样也没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于财神酒店是否需要向王观兴支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。首先，王观兴于2008年9月10日入职，于2008年9月10日与财神酒店签订了书面劳动合同，期限至2009年9月10日；于2013年9月10日与财神酒店签订了续约聘任期为2013年9月11日至2014年9月10日的续约合同书，后又签订了续约聘任期为2014年9月10日至2015年9月9日的续约合同书。本院认为，上述续约合同书具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的必备条款，应视为双方在此期间己签订了书面劳动合同，王观兴主张财神酒店向其支付2013年9月11日至2014年9月29日的二倍工资差额没有事实依据，本院不予支持。其次，王观兴于2015年4月20日申请劳动仲裁，要求财神酒店向其支付2010年9月11日至2013年9月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”王观兴未能举证证明在上述期间存在时效中断的情形，应当承担举证不能的不利后果，故其关于财神酒店向其支付2010年9月11日至2013年9月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的主张已经超过法定仲裁时效，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王观兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 川代理审判员 谢达辉代理审判员 钟 玲二〇一六年四月十五日书 记 员 区晓颖第11页共11页 来自