（2016）辽01民终1180号
裁判日期: 2016-04-15
公开日期: 2016-05-10
案件名称
上诉人辽宁省元宝热电建设工程有限公司与被上诉人沈阳中南热力有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
辽宁省元宝热电建设工程有限公司,沈阳中南热力有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终1180号上诉人（原审原告）：辽宁省元宝热电建设工程有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区爱民街229号。法定代表人：任亮，职务：董事长。委托代理人：黄卫涛，男，汉族，1984年10月29日出生，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳中南热力有限公司，住所地沈阳市沈北新区辉山经济开发区富阳路2号。法定代表人：陈科源，职务：董事长。委托代理人：吕勇，辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：邵辉，男，汉族，1984年8月13日出生，该公司工作人员。上诉人辽宁省元宝热电建设工程有限公司（以下简称“元宝公司”）因与被上诉人沈阳中南热力有限公司（以下简称“中南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3424号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，代理审判员史舒畅、王虹参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告元宝公司诉称：原、被告于2010年11月1日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告为被告施工“人和街720热网工程”，工期为2010年10月11日至23日。原告在约定工期内完成约定工程，但被告仍拖欠工程款399，253元，要求被告立即给付工程款及利息。原审被告中南公司辩称：我方与原告进行了工程款结算，针对本案争议的工程，工程款已实际给付完毕。原告主张缺乏事实和法律依据，原审委托作出的鉴定报告存在部分错误和失实之处，请法院依法审查后予以客观采信。原审法院查明：被告中南公司承建了沈阳市沈北新区热网工程，后被告将部分工程分包给原告元宝公司和沈阳工业安装工程股份有限公司（以下简称工业安装公司）。其中，原告负责施工“720热网工程”；工业安装公司负责施工岭海小区二次网、岭海小区自来水采暖改造、回龙岗一次网、换热站泵房改造及龙湖别墅小区二次网工程。2010年10月原、被告达成协议，原告为被告人和街720热网工程施工，工程款据实结算。协议后原告于当月14日进场施工，并于同月25日施工完毕撤场。全部工程施工结束后，原、被告双方针对争议工程互相发出结算说明，2012年5月29日，原告方代表赵建伟与被告方代表余琅琳签订中南热力有限公司结算审核明细一份，双方将原告元宝公司及工业安装公司施工的全部项目进行对账，并各自申报了工程造价，但最终未形成一致意见，原告诉讼来院。原审中，经原告申请，原审法院依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对本案争议的720热网工程造价进行鉴定，鉴定结论为720热网工程造价为982，675元，其中，一、无争议的工程造价为528，418元；二、争议工程造价为170，888元。争议部分包括：1、土方类别问题：原告称其施工延线需破拆小马路，因此产生三类土，但工程量不能确定，故酌定有三分之一为三类土，其余为一、二类土；被告认为这项工程是在路基旁或路基内施工，不存在破坏路面施工，故均为一、二类土，并提供了土壤分类图证明原告施工部位均为一、二类土。2、管道顶管安装由谁施工问题：原告主张80米供回水管顶管由其安装；被告主张顶管工程由其公司另行委托山盟公司施工，并提供了施工合同一份，需要原告配合的部分双方有签证，此款属于重复计算；原告对被告另行委托没有异议，但认为签证不全面。3、管道施工界限争议：原告主张从井室外墙皮5米处开始施工；被告主张从井室外墙皮12米处开始施工；对此双方均未举证。4、管道保温接头聚胺脂发泡外包保护层厚度问题，争议价格51元，重审中原告放弃。5、管道焊接方法问题：原审中被告主张是电焊焊接，并提供了焊缝超声检测报告一份；重审中原告为支持其主张也提供了同一公司检测报告一份，证明焊接方法为氩弧手工电弧焊，但同时对报告中的检测级别进行了部分修改；被告认为原告重审中提供的检测报告是应对庭审主张而事后出具的虚假证据，不应采信。6、有无人工挖土问题：原告主张需人工挖土，为三类土；被告主张无人工挖土。对此双方均未举证。7、签证工程部分：经鉴定造价为283，369元，被告主张为181，480元。8、施工的水电费争议部分：其中水费为6，101.85元，电费为2，530.7元；审理中原告同意电费计入定额，坚持要求给付水费；被告认为水、电费均应包括在定额中，不再重复计算。重审中，被告对鉴定意见中无争议部分提出如下异议：1、直埋式预制保温管鉴定价格偏高；2、因该项工程施工同时进行了探伤检测，因此没有进行打压、试水，如果进行打压、试水应有一套完整的记录，并由相关人员签字确认；3、高密度连接套管价格偏高；4、预制构件现场制作，没有运输费，按行业要求如果需要运输应办理签证；5、被告认为钢套管属主材，由被告提供，不应给付原告。另查明，原告元宝公司有热网工程施工资质。施工过程中，被告中南公司针对原告元宝公司及工业安装公司施工的全部项目共支付工程款203.3万元。从被告提供的付款凭证看，明确支付给元宝公司的工程款为30万元，支付岭海工程、二次网及工业安装公司的工程款为123.3万元，尚有50万元不明确。原告认为上述工程款中支付本案原告元宝公司60万元、支付岭海工程113.3万元、支付龙湖工程30元；被告认为支付元宝公司65万元、支付岭海工程98.3万元、支付龙湖工程40万元。原告垫付鉴定费23，000元。原告请求自2012年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。原审法院认为：原告元宝公司有热网工程施工资质，其与被告中南公司就本案争议工程的约定不违反法律、行政法规关于效力的强制性规定，双方约定有效。原告施工完毕并将工程交付被告使用后，被告应支付原告工程款。因双方未就工程造价达成一致意见，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。对鉴定报告中双方均无争议部分原审法院予以确认。对争议部分分析如下：1、关于对鉴定报告中标明“争议部分”的分析关于土方类别问题。从原告陈述不排除其施工部位存在破拆小马路现象，但因双方未办理签证，原告又不能提供施工图纸，现无法确定三类土数量，故由原告承担举证不能的法律后果，原告此项主张不予支持。关于管道顶管施工问题。对于热网过路穿越工程被告另行委托双方均无异议，从被告提供的证据看，该项工程仍有部分项目需要被告方完成，为此，原告对其协助第三方施工内容与被告办理了签证，现原告虽主张签证内容不全面，但对此未能举证，故由原告承担举证不能的法律后果，原告此项主张原审法院不予支持。关于管道施工界限问题，双方对此没有约定，又均不能提供证据证明各自主张，该项工程置于地下2米左右，直观上无法确认，故对此项费用采取折中计算，此项费用为1，494元的50％即747元。关于聚胺脂发泡保护层厚度问题，原告放弃此项主张，原审法院准予。关于管道焊接方法问题。原告主张为氩弧焊，被告主张为电焊，双方均提供了同一公司的检测报告，但被告在原审提供的报告显示为电弧焊，原告在重审期间提供的为氩弧手工电弧焊，并对检测结果中部分级别进行了调整。对此检测机构未能出庭就其修改原因予以解释，故原告重审期间提供的检测报告原审法院不予采信，原告此项主张原审法院不予支持。关于有无人工挖土问题。从本案施工工程看，存在诸多土建工程，原告主张符合客观事实，故原告主张原审法院予以支持。但土方类别酌定为一、二类土（此项价格为1868元）。关于签证工程造价问题。被告虽对鉴定机构出具的意见持有异议，但其提供的证据不足以证明其主张，故签证部分造价以鉴定意见为准。关于水、电费是否包含在定额中的问题。原告放弃电费的主张，原审法院准予。对于工程施工中所发生的水费应单独计算原告未能举证，故原告主张不予支持。2、关于对鉴定报告中标注“无争议部分”的分析直埋式预制保温管价格问题，被告主张鉴定数额偏高，对此原审法院再次咨询了鉴定机构，回复为依法作出，故对被告此项主张原审法院不予支持。高密度连接套管价格问题，被告认为偏高，但未能举证，故对其主张不予支持。预制构件运输问题。从庭审看，原告称本案使用的预制构件是在另一工地制作，不是现场制作，故原告的主张原审法院予以支持。钢套管由谁提供问题。原、被告均承认该项工程由被告提供主材，但主材是否包括钢套管双方各执已见；结合庭审及举证情况看，支持原告主张。关于本案取费标准问题。原告主张按四类取费，被告主张按二类取费。原、被告对此虽无约定，但同期工业安装公司施工的相关项目均约定按四类标准取费，故本案可以按四类标准取费。有无管道打压试水问题。管道打压试水虽为该工程必经程序，但庭审中被告提出原告在施工过程中同时进行了探伤检测，就是为了免除打压试水程序，并提供了检测报告一份；原告虽主张进行了打压试水，但未能提供打压试水相关证据，也未对探伤检测的其它目的予以辩解，故原告此项主张，原审法院不予支持（此项价格为37，319元）。鉴定意见中无争议工程造价为528，418元，扣除打压试水项目37，319元，为491，099元。争议工程中支持原告主张的费用有施工界限问题747元、人工挖土1，868元、签证部分283，369元，共计为285，984元。综上，原告施工工程款共计为777，083元。关于已付工程款问题。结合被告提供的证据看，有部分工程款给付对象并不明确，故以原告认可的分配数额予以确认。本案工程款总计为777，083元，扣除原告确认被告给付的60万元，被告尚欠工程款为177，083元。关于原告主张的利息问题，原、被告在合同中对应付工程价款时间及利息标准虽无约定，但原告已将工程交付使用，故其主张符合法律规定，原审法院予以支持。原审法院判决：一、被告沈阳中南热力有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司工程款177，083元；二、被告沈阳中南热力有限公司自2012年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付原告利息至本判决确定的给付之日止，此款于本判决发生法律效力之日起30日内给付；三、驳回原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，280元，鉴定费23，000元，由被告承担26，542元，由原告承担3，738元。宣判后，上诉人元宝公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决书第三项，改判支持我方关于焊接方式差额部分，打压验收差额部分及顶管安装差额部分共计200，315元的诉讼请求；被上诉人中南公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。主要理由：一审认定焊接方式为电焊，认定因进行探伤，无需打压验收，同时对顶管安装费用未支持，与事实不符，缺乏法律依据。1、中南公司主张为电焊，我方主张为氩弧焊。中南公司提供探伤报告记载焊接方式为手工电弧焊，我方提供中南公司委托的同第三方出具的检验报告，焊接方法为氩弧手工电弧焊。对于焊接方法应由第三方确认，对于该报告双方均未能要求第三方人员出庭说明，我方庭审中明确，法院可以要求第三方出庭说明，同时也可到现场核查，原审法院直接将证据存在冲突的不利后果归给我方，违反举证责任分配原则，与客观事实不符。2、中南公司提供的检测报告仅有第三方盖章，我方提供检测报告还有报告、审核人名章，证明力强于中南公司。法院应当按照我方提交的鉴定报告结合事实认定焊接方式支持该笔款项。3、鉴定机构未对打压费用已在鉴定报告中予以鉴定，中南公司提出异议答复明确，虽然没有打压验收报告及记录，但是按照图纸及相关要求，应当进行打压验收。焊缝超声探伤不能代替打压试水，焊缝探伤报告仅对焊接部分进行探伤检测，不能对整个采暖供水系统进行验收，对于管道、配件及设备等是否符合管道设计要求，并不能做出直观权威验收。一审认定探伤即可不需打压验收与客观事实不符。4、我方已提供顶管安装工作有关证据，鉴定机构明确鉴定，我方提供证据能够证明该费用，能够证明顶管安装由我方进行，该费用应支付给我方。被上诉人中南公司二审答辩称：上诉人元宝公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，不应得到支持。具体如下：一、元宝公司提交的超声检测报告不属于新证据，明显与原一审提交报告矛盾，本次提交的报告不具有证明效力。二、元宝公司诉请主张打压试水费用在其施工中并未进行，对管道进行超声检测的目的与打压试水相同，元宝公司也未提交其进行打压试水的相关证据，该项未实际发生的费用不应支持。三、元宝公司诉请顶管安装配合工作，我方提交将该项工程另行委托其他方施工的证据，相应签证单中也明确能够体现。本院二审查明：出具《焊缝超声检测报告》的检测机构“盘锦辽河油田兴科无损检测有限公司”（现更名为“辽宁兴科无损检测有限公司”）沈阳区域负责人钟亚光二审到庭接受法庭调查，其证明该检测机构接受中南公司委托，对元宝公司施工质量是否合格进行检测，检测过程中施工现场能够确定施工方元宝公司采用的焊接方式为“氩弧手工电弧焊”。本案二审查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，沈北新区人和街720热网工程项目工程造价鉴定报告、付款凭证、审核明细，本院对检测机构负责人员的调查笔录等证据，经庭审质证及本院审查，予以确认，附卷佐证。本院认为：本案争议焦点为三笔争议工程款是否应当给付。一、焊接方法不同产生的工程款差额148，424元。施工方元宝公司主张焊接方法为“氩弧手工电弧焊”，中南公司主张焊接方法为“手工电弧焊”，双方对于焊接方式存在争议。在本案最初的诉讼中，施工中由第三方检测机构“盘锦辽河油田兴科无损检测有限公司”出具的《焊缝超声检测报告》曾被作为证据提交，报告记载焊接方式为“手工电弧焊”。元宝公司在本案发回重审后提交该检测机构出具的《焊缝超声检测报告》，其中记载焊接方式为“氩弧手工电弧焊”。二审第三方检测机构沈阳地区负责人员接受法庭调查，明确表示其在检测过程中到施工现场，能够确定焊接方式为“氩弧手工电弧焊”。中南公司仍坚持其主张，并申请对焊接方式进行鉴定，根据本院技术处指定鉴定机构“沈阳产品质量司法鉴定中心”出具的退回说明“经与双方当事人了解情况后，经本中心技术人员研究认为本中心不具备鉴定能力，故将鉴定委托退回”。本案根据第三方检测机构出具的《焊缝超声检测报告》，并结合检测机构沈阳地区负责人员接受法庭调查时作出的陈述，该检测机构接受中南公司委托，对元宝公司施工质量是否合格进行检测，故中南公司作为委托方和项目建设方应当持有检测报告的原件，并应当能够提供出图纸。由于中南公司在庭审中明确表示无法提供出上述证据材料，故其应当承担举证不能的法律后果。对于中南公司提出另行对外委托选定鉴定机构的申请，本院不予采纳。根据本案现有证据，应当支持元宝公司提出的上诉主张，据此，此项工程款差额148，424元中南公司应当给付元宝公司。二、打压试水费用37，319元。元宝公司主张其施工后曾进行打压试水，要求中南公司承担此项费用37，319元，中南公司否认曾进行打压试水。由于元宝公司并不能提供证据证明其于何时进行打压试水，也不能提供施工记录、签证单据或者监理记录等证据来证明打压试水的具体情况，故仅以元宝公司提出应当进行打压试水的理由，尚不能证明元宝公司主张的打压试水实际发生，以及具体的费用支出数额。原审法院未判决支持该笔款项并无不妥，本院予以认同。三、配合顶管安装工作费用14，572元。元宝公司主张其配合顶管安装施工，因该费用并未包含在签证价格中，故应单独计算给付，中南公司提出已经包含在签证价格中。由于中南公司提供出签证单，能够证明签证单中已有元宝公司配合顶管工作的相关记载，元宝公司提出从工作量和签证单对比存在很大差额，并不能说明差额如何体现，并没有证据能够证明。因此，对于元宝公司提出的该项上诉主张，本院无法予以支持。四、二审案件受理费数额问题。元宝公司仅针对原审未判决支持其诉请中的200，315元工程款提出上诉，故二审案件受理费收取数额不当，本院予以调整。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3424号民事判决书第三项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3424号民事判决书第一项“被告沈阳中南热力有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司工程款177，083元”为沈阳中南热力有限公司于本判决生效之日起5日内一次性给付辽宁省元宝热电建设工程有限公司尚欠工程款325，507元；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3424号民事判决书第二项“被告沈阳中南热力有限公司自2012年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付原告利息至本判决确定的给付之日止，此款于本判决发生法律效力之日起30日内给付”为沈阳中南热力有限公司于本判决生效之日起5日内按照中国人民银行同期同类贷款利率标准一次性给付辽宁省元宝热电建设工程有限公司尚欠工程款325，507元从2012年5月30日起至本判决确定的给付之日止的利息；四、驳回辽宁省元宝热电建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7，280元（辽宁省元宝热电建设工程有限公司预交），由辽宁省元宝热电建设工程有限公司负担1，097元，沈阳中南热力有限公司负担6，183元。二审案件受理费4，305元（辽宁省元宝热电建设工程有限公司预交7，280元），由辽宁省元宝热电建设工程有限公司负担1，037元，沈阳中南热力有限公司负担3，268元。鉴定费23，000元（辽宁省元宝热电建设工程有限公司预交），由辽宁省元宝热电建设工程有限公司负担4，249元，沈阳中南热力有限公司负担18，751元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 卓代理审判员 史舒畅代理审判员 王 虹二〇一六年四月十五日书 记 员 郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。