（2016）陕01民终2460号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-06-28
案件名称
西安通昱消防电子科技发展有限公司与陕西天荣房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
西安通昱消防电子科技发展有限公司,陕西天荣房地产开发有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零七条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2460号上诉人（原审原告）西安通昱消防电子科技发展有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区西关正街89号悦泰利贞大厦11304。法定代表人王卫华，该公司总经理。委托代理人魏武宁，陕西庄威律师事务所律师。委托代理人刘练，陕西庄威律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西天荣房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区含光路甜水井2号中财大厦3层302室。法定代表人李福子，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，该公司员工。上诉人西安通昱消防电子科技发展有限公司（以下简称：通昱公司）与上诉人陕西天荣房地产开发有限公司（以下简称：天荣公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第02128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通昱公司委托代理人魏武宁，上诉人天荣公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通昱公司向原审法院起诉称：2010年8月9日，其与天荣公司签订合同编号为XFSH12的《消防工程施工合同》，约定由通昱公司为天荣公司开发的临潼区骊景苑小区1、2、3号楼进行消防系统施工，其中1号楼工程款包死价为765000元。同日，双方签订《消防工程施工合同补充协议书-商品房抵工程款协议》，约定由天荣公司将骊景苑小区3号楼18D及7E室房产作价602396元抵销对于的工程款，并约定该房屋可由通昱公司进行出售，销售款若涉及银行按揭则由天荣公司代收后支付给通昱公司。该补充协议还约定前述二套房产的销售回款，通昱公司在1号楼消防工程过程中提取1号楼合同总价款的60%（即459000元），1号楼消防工程完工后验收前，通昱公司提取1号楼合同总价款的10%（即76000元），1号楼消防工程验收后十日内，支付1号楼合同总价款的25%，剩余1号楼总价款的5%作为质保金，在质保金期满后十日内支付。2010年8月25日，双方又签订《消防工程施工合同书补充协议书-工程价款变更协议》，约定1号楼工程价款调整为790000元。2010年12月15日，经天荣公司、监理单位及通昱公司一致同意，以工程变更签证单追加1号楼工程款5414.77元。2011年1月11日，通昱公司将其对骊景苑3号楼18D所享有的权利义务，以321096元转让给丁二伟，丁二伟以现金向通昱公司支付97096元，剩余款项则以银行按揭形式由天荣公司代收向通昱公司支付。2011年1月30日，通昱公司将其对骊景苑3号楼7E所享有的权利义务，以320000元转让给马应龙，马应龙以现金向通昱公司支付12万元，剩余款项则以银行按揭形式由天荣公司代收向通昱公司支付。2012年12月12日，天荣公司向通昱公司支付10万元，余款至今未付。此外，1号楼消防工程质保期已经届满，天荣公司也未依约定支付通昱公司质保金39700.77元。通昱公司诉至人民法院，请求判令：一、天荣公司支付通昱公司合同款项477248元及2012年12月12日前违约金189714元、2012年12月12日至2013年10月31日违约金101558元，并按照欠款金额每日万分之七的标准支付违约金自2013年10月31日至实际清偿合同款项之日；二、支付质保金39771元，并按照质保金每日万分之七的标准支付自2013年9月5日至实际支付之日的违约金；三、诉讼费由天荣公司承担。原审法院经审理查明：2010年8月9日，通昱公司与天荣公司签订了编号为XFSH12的消防工程施工合同，该合同约定，由通昱公司承揽天荣公司施工的位于西安市临潼区环城北路，骊景苑小区1、2、3号住宅楼消防系统工程，工程内容约定为，图纸内所有火灾自动报警联动控制系统、室内消火栓系统、自动喷淋系统、气体灭火系统的设备及施工。承包方式约定为，承包方自主选材、包工包料、包验收，除变更外的一次性包死交钥匙工程。合同价款约定为，1号住宅楼承包预算总价为750000元，包含工程范围内相关的检测、验收费用；合同价款支付约定为，无预付款，完工前按月支付工程进度款的70%；消防工程验收合格后十天内支付本工程总价的95%，留5%作为质保金；保修期：两年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。质量与验收约定为，本工程的消防验收手续（包括电气检测、设施检测费用）由通昱公司全力承办，天荣公司协助。因1号楼1层局部变更及自动报警主机需兼容2、3号楼的报警系统，经双方协商，将1号楼消防工程价款调整为765000元。同日，双方又签订了消防工程施工合同补充协议书-商品房抵工程款协议，约定由天荣公司将骊景苑小区3号楼18D及7E室两套商品房作价602396元作为1号楼消防工程的工程款。该两套商品房可由通昱公司销售，但销售回款的提取金额在1号楼消防工程施工途中不得超过459000元（即1号楼合同金额的60%），在1号楼消防工程完工后，验收前销售回款还可再提取76000元（即1号楼合同金额的10%），1号楼消防工程验收合格后十日内，天荣公司支付至1号楼合同金额的95%，剩余1号楼总价款的5%作为质保金，在质保金期满后无质量问题前提下十日内支付。2010年8月24日，通昱公司与天荣公司签订了消防工程施工合同补充协议书-工程价款变更协议，约定，将原设计的XL-1、XL-3、XL-4、XL-5相应管道消防箱规格型号必须按原设计SG24D65Z-J（1800*700*160）施工，1号楼消防工程价款调整为790000元。2010年12月15日，经天荣公司、监理单位及通昱公司一致同意，以工程变更签证单追加1号楼工程款5414.77元。同年10月9日、10月21日、11月2日、11月9日、11月12日、11月19日，通昱公司六次向陕西正大工程监理有限公司（以下简称正大监理公司），提出对骊景苑1号楼消防工程申请报验，正大监理公司的审查意见均为同意验收。同年12月15日，经天荣公司、正大监理公司及通昱公司一致同意，以工程变更签证单追加1号楼工程款5414.77元。同年12月18日，天荣公司在通昱公司出具的，骊景苑1号楼消防箱体移动（11-18层）及配管KBG（发电机房及变配电室）工程变更签证单签字确认。2011年1月11日，通昱公司将骊景苑3号楼18D商品房，以321096元转让给丁二伟，丁二伟以现金向通昱公司支付97096元，余款以银行按揭形式由天荣公司代收向通昱公司支付。2011年1月30日，通昱公司将骊景苑3号楼7E商品房，以320000元转让给马应龙，马应龙以现金向通昱公司支付12万元，余款以银行按揭形式由天荣公司代收向通昱公司支付。2012年12月12日，天荣公司支付通昱公司10万元。1号楼消防工程没有验收，也未取得验收备案。本案在审理过程中，天荣公司申请对通昱公司的施工工程进行现场勘验，经原审法院组织现场勘查，双方确认1号楼消防控制柜缺少12个回路，缺少一个总线盘，管道消防箱设计规格为1800*700*160，实际规格为1800*700*240，消防工程电源没有接通，不能正常使用。另查明，由天荣公司施工的骊景苑小区1、2、3号住宅楼，部分业主已经入住。原审法院认为：通昱公司与天荣公司签订的消防工程施工合同，系双方的真实意思表示，该合同形式及内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应按合同约定全面履行。虽然合同约定，该工程的消防验收手续由通昱公司全力承办，天荣公司协助。但通昱公司曾六次向正大工监理公司提出对骊景苑1号楼消防工程申请报验，正大监理公司的审查意见均为同意验收，该工程一直未办理消防验收备案手续。天荣公司在该消防工程未经竣工验收，即擅自入住。现天荣公司以通昱公司未按合同约定全面履行合同义务为由拒付剩余工程款，不予支持。双方虽然签订了商品房抵工程款协议，但天荣公司仅向通昱公司支付317096元，通昱公司要求天荣公司支付剩余工程款，理由正当，但计算金额有误，应予更正。通昱公司要求天荣公司支付质保金，因双方在消防工程施工合同中明确约定，质保金在质保期满后十日内一次性结清，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。通昱公司施工工程尚未经验收，质保金支付的条件尚不成就。通昱公司要求天荣公司支付违约金，因双方约定的违约金过分高于造成的实际损失，应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的130％计算。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、天荣公司于判决生效后十日内支付通昱公司工程款438547.77元；二、天荣公司于判决生效后十日内以438547.77元为基数，从2012年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130％向西安通昱消防电子科技发展有限公司计付逾期付款违约金至生效判决确定之日止；三、驳回通昱公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14128元，由天荣公司负担7665元，通昱公司负担6463元。宣判后，通昱公司、天荣公司不服原审判决，向本院提起上诉。通昱公司上诉称：一、原审法院判决的内容与所查明的事实不符。1、原审法院查明天荣公司将其开发的天荣骊景苑项目3号楼18D及7E两套房，以总价602396元作价给通昱公司。通昱公司将3号楼18D以321096元转让给丁二伟，7E以32万元转让给马应龙。转让价款中，除通昱公司收取的207096元外，其余款项天荣公司皆未支付给通昱公司。按照上述事实，两套房作价金额和转让金额的差价38700元，应归通昱公司所有。所以天荣公司应向通昱公司支付的合同款项为477248元，而非原审法院判决的435847.77元。2、原审法院查明了天荣公司未经验收擅自使用消防工程，且通昱公司于2011年8月25日向天荣公司移交并由其占有消防工程。因此2011年8月25日应当界定为验收竣工时间。天荣公司应从2011年8月25日起向通昱公司支付逾期付款违约金，计算基数应为应付款项的数额。2012年12月12日，天荣公司向通昱公司支付了10万元，因此违约金应从2012年12月12日始、以扣除己付10万元后的应付款数额为基数。原审法院判决的违约金支付时间、计算基数均与查明的事实不符。二、原审法院适用法律不当。1、原审法院认定涉案消防工程并未验收，因此驳回了通昱公司对质保金的主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，在确定天荣公司擅自使用未经验收的消防工程的前提下，应将竣工验收的时间界定为消防工程转移占有的时间，即2011年8月25日。依据合同的约定，天荣公司在两年保修期届满后，也就是2013年8月25日后的10日内支付通昱公司质保金39771元。2、通昱公司所主张的违约金标准并未违反法律规定，人民法院应予支持。原审法院在天荣公司未主张约定违约金过高的情况下，径自降低了违约金计算标准。原审法院没有考虑通昱公司已经自行降低违约金主张的标准及合同对双方违约约定了同样的标准，也未考虑天荣公司迟延三年多未支付款项的情节、给通昱公司造成的损失、违约金的惩罚性质。综上，请求判令：一、改判天荣公司支付通昱公司合同款项477248元，支付2012年12月12日前逾期支付合同价款的违约金189714元，2012年12月12日至2013年10月31日逾期支付合同价款的违约金101558元，并按照欠款金额每日万分之七的标准支付违约金自2013年10月31日至实际清偿合同款项之日；二、天荣公司支付通昱公司质保金39771元，并按照质保金每日万分之七的标准支付自2013年9月5日至实际支付之日的违约金；三、天荣公司承担一、二审诉讼费。天荣公司辩称：一、通昱公司主观推断竣工时间错误，依据推定竣工时间计算请求合同应付款、违约金、欠款等明显错误。涉案工程至今未进行竣工验收，通昱公司也从未按法定竣工验收程序向天荣公司提交过任何竣工申请文件，按照合同的约定通昱公司不具备申请工程款条件。1、通昱公司依据部分自检检验批申请表，主观认定为竣工验收报告，并以此推定竣工验收时间，实属断章取义。通昱公司一审提交的6份自检报验申请表均是涉案工程子分部工程自检检验批表格，此表格加盖通昱公司资料签章只能说明通昱公司部分单项检验批自检合格，可以进行下道工序，不能推断为消防分部工程合格、具备竣工验收条件。2、通昱公司依据火灾报警系统设备移交清单推定竣工时间没有事实依据。通昱公司依据火灾报警系统设备移交清单，推定2011年8月25日为竣工时间，纯属主观臆断。一审庭审中，天荣公司明确表示不认可该证据，理由是该清单中没有天荣公司的签章。清单中的签章为“荣和物业天荣-骊景苑物业服务部”，天荣公司从未见过该印章。通昱公司据此认为是法人物业公司接管了消防工程，主观推定涉案工程被实际占有并接管实际使用。二、通昱公司未按合同的约定进行施工，擅自变更施工图纸，工程优化方案，违反行政法规，致使工程至今无法竣工验收，其应当承担天荣公司经济损失。1、现场实际工程不符合XFSH12合同条款第五条合同价款支付内容。原审法院于2014年7月21日进行现场勘验，通昱公司施工的消防工程1号楼消防控制柜缺少12个回路，缺少一个总线盘，自动报警主机与2、3号楼系统不能兼容；消防工程电源没有接通，泵房主管道没有接通等，没水没电，系统不兼容，根本不可能启用，更谈不上竣工验收按合同约定付款。2、现场实际工程与合同约定不符，优化方案与建设工程消防监督管理行政法规相违背。原审法院于2014年7月21日进行现场勘验，通昱公司施工的消防箱规格与合同约定不符，消防立管XL-1、XL-3、XL-4、XL-5现场完成100mm规格与原设计150mm不符合。合同第六条约定“施工中甲方对原设计进行变更，向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更”。消防立管和消防箱均属消防主控工程项目，双方在合同补充协议书中明确约定，因设计单位未能同意优化方案中，消防立管和消防箱变更尺寸的方案，现必须按照原设计单位设计执行施工，故增加25000元。通昱公司在无变更依据、合同依据的情况下，为了节约施工成本，单方面擅自变更施工图纸，降低消防施工质量。通昱公司擅自改变设计图纸，至今未对变更进行消防审核备案。3、通昱公司至今未能具备竣工验收，致使天荣公司与工程主体施工单位发生合同纠纷，造成天荣公司实际损失。三、原审法院认定事实错误，适用法律不当，审理本案程序违法，天荣公司提起了上诉。通昱公司的上诉请求没有事实和法律依据。综上，应当撤销原判，驳回通昱公司的诉讼请求。天荣公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、一审中，天荣公司多次提出由于通昱公司施工前没有在消防管理部门备案，没有提供其施工所用消防材料的合格证，致使1号楼消防工程根本无法在消防管理部门完成消防验收备案手续，不能正常使用。原审法院却对此两项重大事实没有查清，也没有作出认定。2、一审中，原审法院对工程进行了现场勘验，确认1号楼消防控制柜缺少12个回路、1个总线盘，管道消防箱规格与设计规格SG24D65Z-J(1800*700*160)不符，消防工程电源没有接通，不能正常使用，即通昱公司没有完成合同约定工程的施工。那么，通昱公司未完成工程部分的造价是多少？无法在消防管理部门完成消防验收备案手续的工程是否有使用价值？能否正常使用？是否存在安全隐患？原审法院对此基本事实没有查清，也没有作出认定。二、原审法院认定事实错误。1、2010年8月9日，双方签订的编号为XFSH12的《消防工程施工合同》第十六条约定：“因考虑1号楼自动报警主机需兼容2、3号楼的报警系统，故在原75万整的合同造价基础上增加1.5万元，1号楼的消防工程总造价为76.5万元。”2010年8月25日，双方签订的《消防工程施工合同补充协议书一工程价款变更协议》中约定：X-1、X-3、X-4、X-5相应管道消防箱规格型号仍按原设计SG24D65Z-J(1800*700*160)施工，1号楼消防工程价款调整增加2.5万元到79万元整。一审中已经查明：1号楼自动报警主机不能与2、3号楼的报警系统兼容，1号楼消防工程管道消防箱规格型号与原设计的SG24D65Z-J(1800*700*160)不符。故天荣公司当然不应向通昱公司增加工程价款1.5万元及2.5万元，共计4万元。原审法院认定1号楼的消防工程造价为79万元，偏袒通昱公司。2、2010年8月9日，双方签订的《消防工程施工合同补充协议-商品房抵工程款协议》明确约定：天荣公司将丽景苑小区3号楼18D及7E室两套商品房作价602396元作为1号楼消防工程的工程款。该两套商品房可由通昱公司销售，但销售回款的提取金额在1号楼消防工程施工途中不得超过459000元（即1号楼合同金额的60%），在1号楼消防工程完工后，验收前销售回款还可再提取76000元（即1号楼合同金额的10%），1号楼消防工程验收合格10日内，天荣公司支付至1号楼合同金额的95%，剩余1号楼总款的5%作为质保金，在质保金期满后无质量问题前提下10内支付。一审中，原审法院进行了现场勘验，确认通昱公司没有完成合同约定工程的施工。天荣公司在通昱公司违约在先的情况下，依法行使先履行抗辩权，于法有据。原审法院认定通昱公司要求天荣公司支付剩余工程款理由正当，显属偏袒通昱公司。三、原审法院适用法律错误。双方在《消防工程施工合同》中约定：质保期自工程竣工验收合格之日起计算。现通昱公司施工的消防工程尚未施工完毕，也尚未验收合格，故25%工程款及5%质保金的付款条件均未成就。原审法院认定通昱公司施工工程未经验收，质保金支付的条件尚不成就的同时，又认定天荣公司应当支付通昱公司25%工程款，前后矛盾，适用法律错误。综上，请求判令：一、撤销原判，依法改判驳回通昱公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由通昱公司承担。通昱公司辩称：其不认可天荣公司上诉的事实及理由。现场勘验时缺少12个回路，一个总线盘，这并非是通昱公司的责任，通昱公司施工完成后履行了交接手续。在通昱公司交接到现场勘验中间长达三年多的时间里，涉案消防设备均由天荣公司占有控制。因此东西遗失的责任是天荣公司所造成。消防工程电源没有接通也是天荣公司造成的。报验表证据中有检验记录，通昱公司施工的工程没有任何问题。消火箱栓变更是双方同意的，监理签字认可，如果各方不同意，通昱公司就无法进行施工。从交工到现在的三年时间里，天荣公司从未向通昱公司提出工程质量异议。通昱公司的施工符合合同中兼容问题的约定。因为天荣公司实际占有使用工程，应当自占有之日视为移交，所有款项的支付以及质保金款项应自交接之日起算。综上，应当驳回天荣公司的上诉。本院经审理查明：原审法院查明的事实中，除“2010年10月9日、10月21日、11月2日、11月9日、11月12日、11月19日，通昱公司6次向正大监理公司，提出对骊景苑1号楼消防工程申请报验，正大监理公司的审查意见均为同意验收”表述不当外，其余属实。另查明：消防工程施工合同还约定：天荣公司不按合同约定履行义务、支付款项及发生其他致使合同无法履行的行为，应承担承包总价的千分之五/日的违约金，并承担因此造成的合同顺延责任。2010年7月20日，通昱公司出具了骊景苑1号住宅楼消火栓系统优化方案，其中载明：经双方研究，提出将原设计的XL-1、XL-2、XL-3、XL-4、XL-5消火栓竖管的规格由DN150变更为DN100。天荣公司称其并未同意该优化方案。双方对消防立管设计直径为150mm，实际施工直径为100mm没有异议。2010年10月9日、10月21日、11月2日、11月9日、11月12日、11月19日，通昱公司6次向正大监理公司提出对骊景苑1号楼消防工程子分部项目申请报验，正大监理公司的审查意见均为同意验收。对于通昱公司施工后撤离施工场地的时间，通昱公司称是2011年7月4日，天荣公司称其不清楚。通昱公司施工后撤离施工场地时，双方对工程没有办理交接手续。通昱公司称其实际没有组织验收，原因是其没有组织验收的义务。依照双方的约定，工程总价款为795414.77元。天荣公司认为工程款中应当扣减25000元设计变更、15000元报警系统兼容费用。二审中，通昱公司提交了加盖有监理公司骊景苑项目部印章的编号为A10001号的、载明附件为数量清单、质量证明文件、自检结果的《工程材料、构配件、设备报审表》，以及没有加盖印章、载明消火栓箱规格型号为1800*700*240的材料清单、6份加盖有设备生产厂家印章检验报告复印件、合格证原件，以证明监理公司对于工程变更已经确认。天荣公司对《工程材料、构配件、设备报审表》中监理公司印章的真实性认可，对通昱公司所称《工程材料、构配件、设备报审表》的附件，因没有加盖印章，真实性、证明目的不予认可。天荣公司认为合同中约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少。本案争议的焦点问题是：天荣公司支付下欠工程款、返还质保金的条件是否已经成就；天荣公司是否应当承担迟延支付工程款、返还质保金的违约责任。本院认为：通昱公司与天荣公司于2010年8月9日签订的消防工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后双方均应依照约定全面履行义务。合同约定消防验收手续（包括电气检测、设施检测费用）由通昱公司全力承办，天荣公司协助。通昱公司在施工完毕后未对涉案工程组织验收，且在没有与天荣公司办理工程交接手续的情况下撤离了施工场地。对于工程价款支付，合同约定工程完工前按月支付工程进度款的70%；消防工程验收合格后十天内支付本工程总价的95%，留5%作为质保金。由此可知，在涉案工程尚未验收合格的情况下，天荣公司应当支付工程款的数额为工程进度款的70%。工程进度款的数额以双方当事人的约定的工程总价款795414.77元为基数计算，天荣公司应当支付556790.34元（795414.77×70%）。双方签订以房抵款协议后，通昱公司将骊景苑3号楼18D、7E商品房转让于丁二伟、马应龙，丁二伟、马应龙分别以现金向通昱公司支付了97096元、12万元，两房余款以银行按揭形式由天荣公司代收向通昱公司支付。天荣公司于2012年12月12日支付通昱公司10万元。因此通昱公司收到的工程款数额为317096万元（97096元+12万元+10万元）。天荣公司下欠通昱公司工程进度款239694.34元（795414.77×70%-317096），依照约定应予支付。消防工程施工合同约定天荣公司不按合同约定履行义务、支付款项，应承担承包总价的千分之五/日的违约金。天荣公司迟延付款，依法应当支付通昱公司违约金。天荣公司在一审中没有提出适当减少违约金的请求，但其在二审中认为合同中约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少，原审法院酌情确定违约金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.3倍计算，符合公平原则和诚实信用原则，本院予以认定。通昱公司要求天荣公司支付的其余工程款以及质保金，因支付条件尚未成就，本院依法不予支持。因双方在商品房抵工程款协议中约定通昱公司将抵款房屋销售后的回款，在1号楼消防工程完工后、验收前提取的金额为合同金额的70%，故通昱公司要求天荣公司支付抵款金额与其转让金额的差额38700元，因支付条件亦尚未成就，本院依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，依法应予变更。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第02128号民事判决第三项；二、变更西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第02128号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，陕西天荣房地产开发有限公司支付西安通昱消防电子科技发展有限公司工程款239694.34元；三、变更西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第02128号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，陕西天荣房地产开发有限公司支付西安通昱消防电子科技发展有限公司违约金（以239694.34元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.3倍计算，自2012年12月13日起至判决给付之日止）；若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14128元(已由西安通昱消防电子科技发展有限公司预交)，二审案件受理费14724元(西安通昱消防电子科技发展有限公司预交6846元、陕西天荣房地产开发有限公司预交7878元)，共计28852元，由西安通昱消防电子科技发展有限公司负担11000元，陕西天荣房地产开发有限公司负担17852元。本判决为终审判决。审判长 田任华审判员 张 鹏审判员 郝海辉二〇一六年四月十四日书记员 汪靖朝