（2016）浙06民终1096号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-05-26
案件名称
金志根与陈土炎建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金志根,陈土炎
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终1096号上诉人（原审原告）金志根。委托代理人（特别授权）王建，浙江震天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈土炎。委托代理人（特别授权）章关兴、丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。上诉人金志根因建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年10月20日，建德市教建建筑工程有限公司（以下简称建德教建公司）中标了洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程。2011年12月1日，建德教建公司与原告金志根签订《工程项目经济责任合同》1份，约定原告为该工程项目部的责任人，建德教建公司向原告征收7%的目标利润及税管费，建德教建公司对工程质量和工程安全实行监管，原告需服从建德教建公司的管理，遵守公司的有关管理制度，建德教建公司依据发包方汇入工程款项金额及预提部分全额拨入原告帐户，该合同还对其他事项进行了约定。2011年12月2日，金志根向建德教建公司缴纳保证金60万元。2012年5月13日，原、被告及建德教建公司签订《转让协议》1份，约定经甲、乙、丙三方协商同意，由甲方建德教建公司承包给乙方金志根的洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程转让给丙方陈土炎。现丙方陈土炎要求甲方建德教建公司终止跟乙方在2011年12月1日签订的洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程的项目经济责任合同。由丙方陈土炎直接跟甲方建德教建公司签订合同。如今后因该工程发生的一切经济往来跟金志根无关，一切经济损失有陈土炎承担。同日，建德教建公司签署承诺书1份，内容为“经建德教建公司同意洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程，如本公司在不归还金志根陆拾万元人民币的情况下，本公司承诺每次工程款下来2.5%的费用由陈土炎暂收，下次由陈土炎支付给金志根”。原、被告亦在该承诺书上签字确认。后2012年6月4日，经建设单位建德市城东资产经营有限公司、建德市同欣建筑工程有限公司、建德市建筑业管理局盖章确认，洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程的施工合同整体转让给建德市同欣建筑工程有限公司。同时查明，原告持有证明1份，内容为“建德市教建建筑工程有限公司中标承建的建德市洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置方建筑工程（单体共8幢，总工程款共壹仟贰佰零贰万伍仟柒佰叁拾伍元正），转包给金志根承建，为此金志根于2011年12月垫付了陆拾万元正保证金给教建建筑工程有限公司。因陈土炎要求，金志根把该工程又分包给陈土炎施工。到2012年5月，陈土炎施工到第三幢楼时又要求金志根整体转让该工程给自己，经教建公司同意后，三方在2012年5月13日签订了工程转让协议。到2012年6月份左右，业主建德市城东资产经营有限公司将原由教建建筑工程有限公司承建的该工程又承包给了建德市同欣建筑工程有限公司，同时建德市同欣建筑工程有限公司同意该工程继续由陈土炎施工。至今该工程已基本完工。由陈土炎尚欠金志根陆拾万元正保证金。证明人：陈土炎2013年7月17日。陈土炎建德工程全部完工后有电话通知后，再做个证明人。陈土炎2013年7月17日”。诉讼中，经被告申请，该院委托浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见书1份，鉴定结论为倾向认为日期为“2013年7月17日”的《证明》上“由陈土炎尚欠金志根陆拾万元正保证金”字迹与其他字迹非同一支笔、非一次性书写形成。原审法院认为：该案争议焦点为被告是否负有向原告返还保证金60万元的义务。该案中原告是向案外人建德教建公司缴纳的保证金60万元，且2012年5月13日三方签署转让协议时建德教建公司所出具的承诺书中载明“经建德教建公司同意洋溪街道朱池村B14地块拆迁安置房建设工程，如本公司在不归还金志根陆拾万元人民币的情况下，本公司承诺每次工程款下来2.5%的费用由陈土炎暂收，下次由陈土炎支付给金志根”，又嗣后案外人建德教建公司退出该工程，原告现也无证据证明案外人建德教建公司已将工程款下来2.5%的费用交由陈土炎暂收，上述事实表明该保证金的返还义务人为案外人建德教建公司，而非本案被告陈土炎。关于原告提交的被告签署的证明1份，根据司法鉴定书的意见以及被告代理人庭审中陈述的书写过程，可以证明该证明上“由陈土炎尚欠金志根陆拾万元正保证金”的内容与其他内容非同一支笔、非一次性书写形成。又如果双方商定由被告陈土炎承担该60万元保证金的归还义务，依常理应书写欠条，而非书写“证明”，被告也不应作为“证明人”，且被告也无须在工程全部完工后，“再做个证明人”。另原告提交的通话录音亦未有被告认可尚欠原告60万元保证金的内容。综上，该院认为，原告现提交的证据不能证明被告负有向原告返还保证金60万元的义务，该院对原告的诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告金志根的诉讼请求。该案案件受理费减半收取4900元、财产保全费3520元，合计8420元，由原告金志根负担；该案鉴定费11424元（系被告陈土炎预交），由原告金志根负担，于判决生效之日起三十日内直接支付给被告陈土炎。上诉人金志根不服原审判决，提出上诉称：一、原审法院认定事实不清，“证明”系在上诉人办公室内写的，主要内容由被上诉人方一同前来的一人书写，上诉人查看后认为60万元保证金没有写，随即由原书写人添加进去。书写好后，被上诉人又添加了“陈土炎建德工程全部完工后有电话通知后再做个证明人”这段话，并在证明上签名，从而形成了上述“证明”。二、关于证明中最后一句话，虽然未做笔迹鉴定，但从肉眼上可确定系同一人书写。三、2012年5月13日三方虽签订过转让协议，约定上诉人的60万元保证金通过每次工程款下来的2.5%归还，但由于客观原因，加上工程系整体转让，故60万元保证金理应由被上诉人交付，故被上诉人在2013年7月17日向上诉人出具了尚欠60万元保证金的证明。从常理推断，谁做工程谁出保证金更符合常理。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人陈土炎答辩称：一、上诉人支付的60万元保证金系支付给案外人，并非向被上诉人支付。2012年5月13日，上诉人、被上诉人及案外人三方已经签订了协议，协议内容明确约定保证金应由案外人支付给上诉人，上诉人也予以认可。二、上诉人提交的证明，该证明最后一句话经司法鉴定是上诉人事后添加。三、被上诉人未收到上诉人支付的保证金，上诉人也无证据证明被上诉人负有向上诉人返还保证金的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，要求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院围绕上诉人金志根的上诉请求审理认为，上诉人金志根主张原审判决事实认定不清，2013年7月17日出具的证明系被上诉人真实意思表示，被上诉人陈土炎对“由陈土炎尚欠金志根陆拾万元正保证金”该句字迹添加知情。本院认为，经当事人申请，一审法院已对该行文字进行司法鉴定，鉴定机构出具鉴定结论为倾向认为该字迹与其他字迹非同一枝笔、非一次性书写形成，由此不能排除该行字迹系被上诉人签字后由他人另行添加之可能性，应由上诉人承担举证责任证明被上诉人对字迹添加知情或同意。因上诉人未能提供证据证明其主张，故对其该上诉意见，本院不予采信。根据2012年5月13日建德教建公司出具的承诺书载明，“如本公司在不归还清金志根陆拾万人民币的情况下，本公司承诺每次工程款下来的2.5%的费用由陈土炎暂收，下次由陈土炎支付给金志根”，因上诉人未能提供证据证明建德教建公司已将工程款下来的2.5%的费用交由被上诉人，故该保证金的返还义务人应为建德教建公司。一审法院据此驳回上诉人的诉请应属合理，对上诉人该上诉意见，本院不予采信。综上，上诉人金志根提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人金志根提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人金志根负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏 鸿代理审判员 徐燕飞代理审判员 叶利翔二〇一六年四月十四日书 记 员 叶 婷 来源：百度“”