（2016）鲁01民终798号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-04-27
案件名称
李丽、刘唯一等医疗损害责任纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李丽,刘唯一,山东中医药大学附属医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：第十条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终798号上诉人（原审原告）李丽，女，1955年7月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）刘唯一，女，1984年2月8日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人的委托代理人孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。以上两上诉人的委托代理人孙莎莎，山东卫宣律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人杨传华，院长。委托代理人魏晶，山东瀛泉律师事务所律师。上诉人李丽、刘唯一因与上诉人山东中医药大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，患者刘刚因B2型胸腺瘤伴纯红再障、重症肌无力，于2012年8月23日至2012年11月22日在山东中医药大学附属医院进行了住院治疗。在住院期间，山东中医药大学附属医院曾给予口服环孢素以抑制异常免疫治疗。后因重症肌无力呼吸衰竭、心力衰竭，给予气管插管接呼吸机辅助通气治疗，仍以抗感染、抑制异常免疫为原则，并完善各项检查以明确诊断和治疗，但效果不佳，病情逐步加重，最终于2012年11月22日死亡。刘刚因在山东中医药大学附属医院住院，产生医疗费98117.09元，扣除统筹支付和大额支付的部分，个人负担24115.85元。此外，李丽、刘唯一提交2012年7月21日山东中医药大学附属医院的门诊收费专用票据一张，金额为983.2元，主张该费用系刘刚因治疗支出的医疗费。李丽、刘唯一还提交2012年11月19日山东省胸科医院的门诊挂号费、化验费票据两张（金额共计524元）、2012年10月11日济南艾迪康医学检验中心有限公司检验费票据一张（金额260元），并主张该费用系刘刚住院期间，按照山东中医药大学附属医院的要求检验细菌及环孢素浓度所支出的费用。在住院病历2012年9月27日的临时医嘱中记载：“环孢素浓度（嘱托）（EDTA抗凝血3ml送检艾迪康）”。另，李丽、刘唯一提交2012年11月18日、19日、20日、21日的中国人民解放军济南军区第456医院的医疗费专用票据四份，该四份票据记载西药费共计22440元。李丽、刘唯一主张该费用支出的原因是山东中医药大学附属医院要求给患者注射免疫球蛋白，但当时山东中医药大学附属医院没有该药物，医生让家属自己购买，故李丽、刘唯一到中国人民解放军济南军区第456医院购买的该药物。在住院病历2012年11月18日、19日、20日、21日的临时医嘱中均有“静注人免疫球蛋白”的记录。对李丽、刘唯一主张的免疫球蛋白系从外院购买的事实，山东中医药大学附属医院予以否认，认为如果该药物系因山东中医药大学附属医院没有而要求患者自行购买，应当向患者出具购药单据，认为李丽、刘唯一提交的证据无法证实注射的免疫球蛋白系从外院购买的。对此，原审法院要求山东中医药大学附属医院提交其在2012年11月18日、19日、20日、21日免疫球蛋白的库存及销售情况，但在原审法院限定的时间内山东中医药大学附属医院未提交相关证据。另查明，刘刚系城镇居民，其出生日期为1953年6月20日。李丽、刘唯一主张在刘刚住院期间，由王大伟进行护理，并主张按照2014年山东省城镇单位在岗职工年平均工资计算护理费。同时，李丽、刘唯一为证实患者刘刚具有护理的必要性，提交2012年8月23日的长期医嘱，该医嘱记载“留陪人（嘱托）”。李丽、刘唯一为证实在刘刚住院期间支出的交通费，提交定额发票8张，但发票上未记载消费时间。本案在审理过程中，原审法院根据李丽、刘唯一的申请，委托北京明正司法鉴定中心对山东中医药大学附属医院的诊疗行为是否存在过错、其过错与刘刚的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行了鉴定，该鉴定中心出具编号为京正（2013）临医鉴字第251号的鉴定意见书一份，鉴定意见为：山东中医药大学附属医院对刘刚的医疗过程中存在应用免疫抑制剂告知不足及未告知尸检（未行尸检）的医疗过错，该过错对患者最终死亡的损害后果起到了促进作用，具体参与度目前难以明确。之后，应原审法院的要求，北京明正司法鉴定中心又出具说明一份，记载：根据法医学参与度判定的原则，促进和加重不良后果发生的医疗过错参与度在理论上是25%，对应的赔偿范围是在20%—40%之间；死亡原因鉴定如未经尸检可能对鉴定结论有影响，如果医患双方目前对死因问题没有争议，则此项未告知虽有过错，但对参与度没有影响，如医患双方对死因有争议，则应再增加一部分参与度，建议在10%左右。对于上述鉴定意见，李丽、刘唯一无异议；山东中医药大学附属医院提出异议，认为：一、因其对患者刘刚使用应用免疫抑制剂环孢素是正确的，即便未告知或者告知不充分，也只是涉及是否侵犯患者知情权的问题，而与患者的死亡结果之间不存在因果关系；二、因法律法规未对告知的形式作出明确规定，故鉴定结论认为山东中医药大学附属医院存在告知不足的过错，无事实及法律依据；三、因患者死亡时死因明确，且患方未对死因提出异议，故山东中医药大学附属医院不存在未告知尸检的过错。因该鉴定，李丽、刘唯一预交鉴定费12000元，因到北京参加鉴定程序，支出交通费747元。山东中医药大学附属医院因到北京参加鉴定程序，支出交通费2289.9元，住宿费200元、餐费138元。另查明，李丽系刘刚的妻子，刘唯一系刘刚的女儿，刘刚的父亲于2011年去世，母亲于1969年去世，无其他第一顺序继承人。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”关于北京明正司法鉴定中心作出的鉴定结论，对其中认定的山东中医药大学附属医院存在应用免疫抑制剂告知不足的过错，原审法院认为，患者及家属对于医疗机构提供的治疗措施享有知情权和选择权，在患者刘刚患有严重的自身免疫系统疾病的情况下，山东中医药大学附属医院给予口服免疫抑制剂将增加各种感染的风险。在此情况下，山东中医药大学附属医院应当将该风险告知患者或家属，并尊重患者及家属的选择权。而山东中医药大学附属医院未提交证据证明其履行了口头或书面的告知义务，故应当承担相关法律责任。根据北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见说明，原审法院认定山东中医药大学附属医院因未履行告知义务，对患者刘刚的死亡承担25%的赔偿责任。对于北京明正司法鉴定中心认定的山东中医药大学附属医院存在未告知尸检的过错，原审法院认为，本案的委托鉴定事项为：山东中医药大学附属医院对刘刚的诊疗行为是否存在过错，如有过错，其过错与刘刚的死亡之间是否存在因果关系及参与度。而告知尸检的程序系在患者死亡之后发生的，不应属于山东中医药大学附属医院的诊疗行为，是否告知尸检与患者的死亡结果之间也不会产生因果关系。因此，北京明正司法鉴定中心作出的该项鉴定结论不属于本案委托鉴定事项的范围，对该鉴定结论不予采纳。综上，原审法院认定由山东中医药大学附属医院对刘刚的死亡承担25%的赔偿责任。对李丽、刘唯一因山东中医药大学附属医院的侵权行为造成的各项损失数额，原审法院认定如下：（一）医疗费。对于李丽、刘唯一提交的2012年7月11日的山东中医药大学附属医院的门诊收费专用票据，因该费用发生在刘刚入住山东中医药大学附属医院之前，故该费用的支出与涉案医疗行为无关，山东中医药大学附属医院不应承担赔偿责任。对于李丽、刘唯一主张的在山东省胸科医院支出的检验费，虽然李丽、刘唯一主张该检验系按照山东中医药大学附属医院的要求进行的，但未提交证据予以证明，故无法证实该费用的支出与山东中医药大学附属医院的诊疗行为有关，故该费用山东中医药大学附属医院不应承担赔偿责任。对于在济南艾迪康医学检验中心有限公司支出的检验费260元，根据2012年9月27日的临时医嘱中的记载“环孢素浓度（嘱托）（EDTA抗凝血3ml送检艾迪康）”，可以证实该项检验系按照山东中医药大学附属医院的要求进行的，故该费用应属于山东中医药大学附属医院的赔偿范围。对于李丽、刘唯一在中国人民解放军济南军区第456医院支出的西药费22440元，因2012年11月18日、19日、20日、21日的临时医嘱中均有“静注人免疫球蛋白”的记录，而山东中医药大学附属医院未提交该期间内其医院的免疫球蛋白的库存和销售记录，因此对李丽、刘唯一主张免疫球蛋白系从中国人民解放军济南军区第456医院购买的事实予以认定，因此支出的费用应属于山东中医药大学附属医院的赔偿范围。此外，刘刚因在山东中医药大学附属医院住院支出医疗费24115.85元，上述医疗费共计46815.85元，山东中医药大学附属医院应按照25%的比例承担责任，即11703.96元。（二）护理费。根据2012年8月23日长期医嘱的记载，可以证实刘刚有护理的必要性，故对李丽、刘唯一要求按照2014年城镇单位在岗职工年平均工资计算护理的诉讼请求，予以支持。据此计算护理费应为13079元（52460÷365×91），山东中医药大学附属医院应按照25%的比例承担责任，即3269.8元。（三）死亡赔偿金。因刘刚系城镇居民，其死亡时年满59周岁，故死亡赔偿金按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算，应为584440元（29222×20），山东中医药大学附属医院应按照25%的比例承担责任，即146110元。（四）丧葬费。按照2014年山东省城镇非私营单位在岗职工年平均工资52460元计算，丧葬费应为26230元，山东中医药大学附属医院应按照25%的比例承担责任，即6557.5元。（五）住院伙食补助费。刘刚住院共计91天，住院伙食补助费按每天30元计算，应为2730元，山东中医药大学附属医院应当按照25%的比例承担赔偿责任，为682.5元。（六）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此，李丽、刘唯一提交的交通费发票未记载消费时间，无法证明与本案的关联性，故对李丽、刘唯一的该项诉讼请求，不予支持。（七）精神损害抚慰金。因山东中医药大学附属医院的部分过错，导致刘刚死亡，给家属造成了一定的精神痛苦，故酌定山东中医药大学附属医院支付李丽、刘唯一精神损害抚慰金12500元。（八）鉴定费用。李丽、刘唯一因本案司法鉴定预交鉴定费12000元。此外，双方因参加鉴定所支出的交通费、住宿费应属于必要的鉴定费用，李丽、刘唯一因此支出747元，山东中医药大学附属医院因此支出2627.9元，上述鉴定费用共计15374.9元，山东中医药大学附属医院应按照25%的比例承担责任，即3843.73元。因山东中医药大学附属医院已垫付鉴定费用2627.9元，其仅需向李丽、刘唯一支付鉴定费用1215.83元。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定判决：一、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一医疗费11703.96元；二、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一死亡赔偿金146110元；三、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一丧葬费6557.5元；四、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一住院伙食补助费682.5元；五、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一护理费3269.8元；六、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一精神损害抚慰金12500元；七、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李丽、刘唯一鉴定费用1215.83元；八、驳回李丽、刘唯一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元，由李丽、刘唯一负担5800元，由山东中医药大学附属医院负担3160元。上诉人山东中医药大学附属医院不服原审判决上诉称：一、一审法院认定上诉人山东中医药大学附属医院未提交证据证明履行了告知义务，并根据北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见说明认定上诉人山东中医药大学附属医院对患者刘刚的死亡承担25%的赔偿责任，属认定事实错误。上诉人山东中医药大学附属医院在给患者刘刚使用应用免疫制剂环孢素时已经向患方履行了告知义务。此类药物属于门诊用药，上诉人山东中医药大学附属医院已经将药品说明书交予患方，患方对于药物副作用等内容是知情的。一审中，李丽、刘唯一也将此说明书以证据形式向法院举证，足以证明上诉人山东中医药大学附属医院不存在未告知的过错。从鉴定机构出具的意见及说明的文字描述来看，也未说上诉人山东中医药大学附属医院未履行告知义务。另外，是否告知并不影响上诉人山东中医药大学附属医院对患者的治疗，也与患者的死亡无关。因此，一审法院认定上诉人山东中医药大学附属医院未履行告知义务并进而判决上诉人山东中医药大学附属医院对患者的死亡后果承担赔偿责任是错误的。二、一审法院判决上诉人山东中医药大学附属医院承担25%的赔偿责任没有事实及法律依据。根据侵权责任法第五十四条的规定，医院机构承担赔偿责任的条件是医疗行为有过错，该过错使患者受到了损害。就本案而言，上诉人山东中医药大学附属医院的诊疗行为是不存在过错的，无论是北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，还是该鉴定机构出庭接受质询的专家，均提到了上诉人山东中医药大学附属医院为患者的治疗是正确的、得当的，且根据当时患者的病情，也只能用环孢素进行治疗，别无他法。既然上诉人山东中医药大学附属医院对患者的诊疗方案及治疗措施是正确的，就不存在使患者受到伤害或死亡的问题，上诉人山东中医药大学附属医院对患者的死亡后果不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回李丽、刘唯一的诉讼请求。一、二审案件受理费由李丽、刘唯一负担。上诉人李丽、刘唯一针对上诉人山东中医药大学附属医院的上诉答辩称：一、上诉人山东中医药大学附属医院所称已经履行了药品使用的告知义务，缺乏法律及事实证据，使用该药物是在病人住院期间，因该药物具有可能诱发严重后果的作用，而根据病历资料记载没有任何一页书面告知患者上述药物的严重病发症。此外，病人在住院期间所服药物按理均应由医生进行告知，上诉人山东中医药大学附属医院所称已经将说明书交于患方，与事实不符，关联性不足。退一步讲，即使真的在住院期间医生将说明书交予患者，并不是郑重其事的，并不是仅仅将说明书单独交予患者，而是直接将药物和包装盒一并交予患者使用，患者基于在住院期间对住院医师的基本信任，不可能有意对说明书再行查看。另外，本案因医生没有提醒患者使用药物后可能导致的并发症，当时也没有注意是否有药品说明书，是在病人病情恶化使用药物数日后，家人寻找原因时才想到该药使用的风险性，进而寻找说明书才仔细阅读。因此上诉人山东中医药大学附属医院的第一条上诉理由明显缺乏客观性和常理性，其无法推翻鉴定意见书载明的医院没有履行告知义务的过失。二、上诉人山东中医药大学附属医院混淆了医疗行为的概念，医疗行为包含了一个复杂的内容，其中不仅仅包含用药情况、诊断情况，还包含了医生要履行相应的告知义务，这一点在侵权责任法中有专项规定，因此上诉人山东中医药大学附属医院的第二条上诉理由没有法律和事实依据。上诉人李丽、刘唯一不服原审判决上诉称：一、原审法院认定上诉人山东中医药大学附属医院的赔偿比例过低，存在错误。1、原审法院曲解了鉴定意见书及鉴定机构回函的真实意思，没有将上诉人山东中医药大学附属医院没有通知尸检的过错比例计算进去，存在严重过错。虽然病人已去世，但院方的附属义务仍继续存在，其没有通知尸检的过错虽然对病人死亡没有因果关系，但对鉴定人在评价准确死因以进一步确定医疗行为与死亡间的因果关系方面存在不利影响，上诉人山东中医药大学附属医院自然应当承担该后果。按照一审的观点，病人死亡后医院伪造销毁病历也不能推定过错了，因为此时病人已经死亡，伪造不伪造病历对死亡没有因果关系，显然一审的这种观点严重违反了侵权责任法关于推定过错的规定。因此，从没有通知尸检的过错点分析，在上诉人李丽、刘唯一对死因有异议的情况下，上诉人山东中医药大学附属医院的医疗行为与死亡间的参与度应当更高，但原审法院没有深入分析，确定的赔偿比例过低。2、鉴定机构回函中确定的不考虑尸检因素的情况下参与度是20%-40%，其中间数为30%，而原审法院在没有分析可以减少的情况下按照25%计算赔偿比例明显不当。因此，按照鉴定机构的意见，山东中医药大学附属医院的赔偿比例上限是50%，中间数是40%，原审法院仅按照25%来计算明显过少，应予纠正。二、原审法院关于鉴定费赔偿数额的计算方法错误，其将山东中医药大学附属医院的鉴定差旅费也一并予以计算存在错误。按照这个计算方法，如果最终的鉴定结论是轻微过错的话，患方得倒过来赔偿院方鉴定费，明显不合常理。此外，原审法院不应当按照比例分担鉴定费。为了证明医院存在过错，患方不可能只交纳给鉴定机构一部分费用就出来鉴定意见，该费用具有整体性和不可分割性，不应双方分担。三、原审法院认定在胸科医院的医疗费支出不予支持存在错误，请求二审予以纠正。四、原审法院认定的精神损害抚慰金过低，其按照5万元的基数进行计算存在错误，应当按照10万元的基数进行计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判上诉人山东中医药大学附属医院承担40%的赔偿责任共322332.48元，诉讼费用由上诉人山东中医药大学附属医院承担。上诉人山东中医药大学附属医院针对上诉人李丽、刘唯一的上诉答辩称：一、上诉人李丽、刘唯一要求改判上诉人山东中医药大学附属医院承担40%的赔偿责任毫无依据，原审法院判决上诉人山东中医药大学附属医院承担25%的赔偿比例已属于没有事实依据，具体理由同上诉人山东中医药大学附属医院的上诉理由。二、上诉人李丽、刘唯一认为没有告知尸检便应当增加赔偿比例的说法没有法律依据。鉴定机构依据《医疗事故处理条例》第十八条的规定认为上诉人山东中医药大学附属医院应告知尸检是错误的。首先，该规定讲的是什么情况下应当进行尸检，而没有规定告知的问题。其次，该规定讲的是只有在不能确定死因及对死因有异议的，方可行尸检。就本案而言，患者家属在患者死亡后至鉴定机构作出鉴定意见之前，从未对死因提出异议，且患者的死亡原因是可以确定的，因此不具有该条规定的应当尸检的条件。在鉴定意见作出之前，上诉人李丽、刘唯一从未对死因提出过异议，其第一次提出对死因有异议是在鉴定意见作出后，一审法院要求鉴定机构答复说明时出于非专业性不公正的角度提出若医患双方对死因有异议应增加过错参与度时提出的。另外，鉴定机构是不会对死因有异议的案件进行鉴定的，这是一个业内常识。鉴定机构进行鉴定的事项是医疗行为与患者死亡后果之间的因果关系，但是否告知尸检与患者的死亡之间无因果关系，因为是否尸检的问题是发生在患者死亡之后，且在鉴定意见作出前乃至鉴定机构答复说明之前，上诉人李丽、刘唯一均未对死因提出异议，故其认为应增加参与度的说法无依据。三、上诉人李丽、刘唯一提出的应该取鉴定意见的中间数进行判决没有法律依据。鉴定意见仅仅是法定的几种证据形式之一，并非定案的唯一证据，鉴定机构作出的参与度评价也并非是法院必须遵守的参与度，鉴定机构不能凌驾于法院之上为法院的判决画个圈，也无任何法律规定判决只能在鉴定机构建议的参与度中间进行判决。四、上诉人李丽、刘唯一称一审法院不应将上诉人山东中医药大学附属医院因参加鉴定产生的差旅费一并计算没有法律依据。因参加鉴定产生的差旅费是在司法过程中，在法院的主持下产生的，属于必要的司法鉴定费用，该费用只是当事人在判决作出前预付的费用，不是谁预交谁承担，而是根据案件情况一并处理。五、上诉人李丽、刘唯一主张“在胸科医院的医疗费支出不予支持存在错误”的说法没有法律依据。按照法律规定，判决要重证据，没有证据的诉讼请求无法从法律上获得支持。综上，请求二审法院撤销原判，并改判驳回上诉人李丽、刘唯一的诉讼请求。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，环孢素软胶囊说明书载明：警示语：由于免疫抑制作用，本品可增加感染机会，也可能引发淋巴瘤或其他肿瘤。有免疫治疗和管理实体脏器移植经验的医师方可使用本品。使用本品的病人，应在具有一定资质条件的医疗机构内接受管理。负责维持治疗的医师，应该不断完善病人的随访信息。山东中医药大学附属医院住院病历记载，患者刘刚死亡诊断：B2型胸腺瘤伴纯红再联及重症肌无力、肺气肿、Ⅱ型呼吸衰竭低蛋白血症、心力衰竭（Ⅳ级，killip分级）、脓毒症、感染性休克、嗜血红细胞综合症、暴露性角膜炎（双）重症肺炎、急性呼吸窘迫综合症、多脏器功能衰竭。北京明正司法鉴定中心出具的京正（2013）临医鉴字第251号鉴定意见书载明：四、分析说明：2、医方医疗行为存在的医疗过错：①给予环孢素使用的适应证及告知问题。根据送检病历材料，患者诊断为“胸腺瘤伴纯红再障，重症肌无力”明确，属自身免疫系统疾病，应用免疫抑制剂治疗常可获得一定的疗效，环孢素属此类药物。因此，医方对患者应用环孢素治疗存在适应证。但是，应用环孢素治疗的药物起效时间多在3-6个月以上，治疗期间与所有的免疫抑制剂一样，均存在对免疫系统功能的不利影响导致各种感染的风险，此为目前医学水平的局限性和患者客观病情所决定的。医方对此应该进行充分告知，让患者知情选择。审查送检病历材料，未见相关告知内容。因此，医方存在告知不足的医疗过错。④关于医方未告知尸检的问题。听证会上患方提出“医方未告知尸检存在过错”的观点。审查送检病历材料，未见尸检告知书等关于告知尸检的医疗文件。根据《医疗事故处理条例》第十八条之规定，医方应该告知患方进行尸检。因此，医方存在未告知尸检的医疗过错。北京明正司法鉴定中心于2015年3月23日出具的《关于对京正（2013）临医鉴字第251号司法鉴定意见书之鉴定意见的说明》载明：关于山东中医药大学附属医院存在的两项医疗过错及参与度的具体评价：1、医方给患者刘刚应用免疫抑制剂之前，未见书面向其本人及家属告知大剂量激素冲击治疗带来的风险性和环孢素与肾上腺皮质激素等免疫抑制剂合用可能会增加引起感染的危险性，致患者家属陈述：“如果告知患方，我们不会选择这种冒险的治疗方法”……因为患者的死亡诊断中有脓毒症、感染性休克、重症肺炎，因此不能排除环孢素与其他激素合用增加了本例感染危险性的关系，对患者最终死亡的后果之间起到了促进作用。根据法医学参与度判定的原则，促进和加重不良后果发生的医疗过错参与度在理论上是25%，对应的赔偿范围是20%-40%之间。2、患者死亡后，医方未告知可以进行尸检，故无法明确死亡的病理学诊断。本中心在2014-3-20医疗过错鉴定听证会告知书上第5条有：“死亡原因鉴定如未经尸检可能对鉴定结论有影响（见复印告知书正反面）”。如果医患双方目前对死因问题没有争议，则此项未告知虽有过错，但对参与度没有影响；如医患双方目前对死因问题有争议，则应再增加一部分参与度，建议在10%左右。上述事实，有一审卷宗在案为凭。本院认为，一审中，原审法院根据上诉人李丽、刘唯一的申请，委托北京明正司法鉴定中心对山东中医药大学附属医院的诊疗行为是否存在过错、其过错与刘刚的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行了鉴定，该鉴定中心出具京正（2013）临医鉴字第251号鉴定意见书。上诉人山东中医药大学附属医院对该鉴定意见书提出异议，鉴定人员出庭接受了质询。现没有足以反驳的证据和理由证明该鉴定意见具有鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。本院对该鉴定意见书予以采信。根据北京明正司法鉴定中心出具的京正（2013）临医鉴字第251号鉴定意见书和《关于对京正（2013）临医鉴字第251号司法鉴定意见书之鉴定意见的说明》以及环孢素软胶囊说明书的相关内容，环孢素软胶囊具有较强副作用及使用上的特殊要求，存在对免疫系统功能的不利影响导致各种感染的风险，上诉人山东中医药大学附属医院对刘刚的医疗过程中存在应用免疫抑制剂告知不足的情况，促进和加重了不良后果。上诉人山东中医药大学附属医院主张其已经将药品说明书交予患方，患方对于药物副作用等内容是知情的，而上诉人李丽、刘唯一称上诉人山东中医药大学附属医院是直接将药物和包装盒一并交予患者使用，对此，本院认为，基于该药物的特性和患者的病情，上诉人山东中医药大学附属医院以此种方式主张其告知了相关内容，不能成立，针对该过错，原审法院认定山东中医药大学附属医院对患者刘刚的死亡承担25%的赔偿责任，并无不当。另外，根据上诉人山东中医药大学附属医院住院病历记载的患者刘刚的死亡诊断，患者刘刚的死因复杂，因为患者的死亡诊断中有脓毒症、感染性休克、重症肺炎，因此不能排除环孢素与其他激素合用增加了本例感染危险性的关系，对患者最终死亡的后果之间起到了促进作用。患者死亡后，医方未告知可以进行尸检，故无法明确死亡的病理学诊断，可能对鉴定结论有影响，据此，本院认为患者死亡后，上诉人山东中医药大学附属医院应向患者家属告知可以进行尸检而未告知，存在过错，过错参与度应再增加10%，即上诉人山东中医药大学附属医院对患者刘刚的死亡应承担35%的赔偿责任。对于上诉人李丽、刘唯一主张的患者刘刚在山东省胸科医院支出的挂号费、化验费共计524元，因其未提供证据证实该次检验系按照上诉人山东中医药大学附属医院的要求进行的，不能证实该费用的支出与上诉人山东中医药大学附属医院的诊疗行为有关，故原审法院不支持该费用并无不当。关于鉴定费及双方因到北京鉴定而产生的交通费、住宿费、餐费共计15374.9元，均系因鉴定而产生的必要费用，在本案中一并进行处理较为公平合理。上诉人山东中医药大学附属医院应按照35%的比例承担5381.22元。上诉人山东中医药大学附属医院已垫付鉴定费用2627.9元，仅需再向上诉人李丽、刘唯一支付2753.32元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，因上诉人山东中医药大学附属医院的部分过错导致患者刘刚死亡，给其家属造成了一定的精神痛苦，原审法院根据本案案情酌定上诉人山东中医药大学附属医院支付上诉人李丽、刘唯一精神损害抚慰金12500元，较为合理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第八项及案件受理费的负担；二、维持济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第六项；三、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第一项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一医疗费16385.55元”；四、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第二项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一死亡赔偿金204554元”；五、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第三项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一丧葬费9180.5元”；六、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第四项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一住院伙食补助费955.5元”；七、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第五项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一护理费4577.65元”；八、变更济南市历下区人民法院（2013）历民初字第397号民事判决的第七项，为“上诉人山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽、刘唯一鉴定费用2753.32元”；九、驳回上诉人李丽、刘唯一的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8960元，由上诉人李丽、刘唯一负担4570元，上诉人山东中医药大学附属医院负担4390元。二审案件受理费8960元，亦按上述比例分担。本判决为终审判决。审判长 刘学宽审判员 郭维敬审判员 王周江二〇一六年四月十四日书记员 吴颖颖 来源：