（2016）赣07民终641号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-08-12
案件名称
上诉人江西中盛建筑工程有限公司诉被上诉人刘小红劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
江西省赣州市中级人民法院
所属地区
江西省赣州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西中盛建筑工程有限公司,刘小红
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第四十四条第一款，第一百零七条，第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终641号上诉人（原审被告）江西中盛建筑工程有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区顺外路***号君嘉广场*号*层。法定代表人魏德福，系该公司总经理。委托代理人刘烈鑫，广东理而行律师事务所律师。委托代理人林伟钦，广东理而行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘小红。委托代理人卢盛宽，江西南芳律师事务所律师。委托代理人马永丰，江西南芳律师事务所实习律师。上诉人江西中盛建筑工程有限公司（下称中盛公司）诉被上诉人刘小红劳务合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被告中盛公司承建了赣州中海国际社区B9地块一标段的建设工程。2013年4月23日，被告将其中的脚手架项目交由原告刘小红施工，双方签订了一份《班组分包施工合同》。该合同约定，分包工作期限：高层14个月，开始搭设以双方签证开工日期为准，若延期甲方（即被告）应支付33层按每天每平方0.1元的钢管扣件租费。分包范围：施工图纸（含图纸会审）、设计变更包含的外排脚手架、各功能双层防护棚、工字钢挑架、悬挑防护棚、甲方指分包支模加固钢管及项目全部施工通道及防护工作内容，以及甲方要求的室外配套安全文明设施。分包约定计价方式和工程量计算：1、高层外墙综合脚手架（三层以上）按图纸建筑面积53元/㎡计算；2、商业外墙综合脚手架按图纸建筑面积18元/㎡计算；3、地下室外墙部分按实际搭面积18元/㎡计算。因乙方（即原告）原因造成甲方安全检查扣分的，以致评不上市安全生产与文明施工优良样板工地的，甲方有权处罚乙方伍仟至伍万元不等金额。乙方违反双方约定的安全文明处罚规定，甲方有权直接处罚，相关罚款从乙方工程款中扣除。工程进度款支付：33层及地下室（高层）的，第一次付款从完成10层结构及防护，支付当期完成建筑面积造价的60%；完成22层结构板及防护，支付当期完成建筑面积造价的60%；完成主体封顶搭架及防护，支付当期完成建筑面积造价的70%；完成外架拆除及外架材料全部运清，30天内支付完成工程款。每月5日，乙方需把上个月工程完成进度报表递交甲方，经甲方现场施工员、预算员、项目负责人审核后，甲方在当月30日支付所完成合格工程量70%工程款给乙方（需扣除当月相关乙方发生的罚款费用、违约金、生活费预支等）甲方在收到乙方递交的结算资料后10天内进行核实，给予计算确认提出修改意见，经双方确认后，送交公司财务在14天内支付结算余款。现场发生的无法按图纸计算的增加工程，可按临时签证工日计算，统一规定单价为90元，其它可按图纸计算的项目不得签证工日。乙方工人工资支付，由甲方根据乙方全部完成工程余款（扣除预支款、违约金及各种罚款后），再根据甲方审定的工资表，在工程结算后统一支付。合同单价已包括必须的加班工作以使本工程能在建设单位要求及甲方要求的完工日之前完成，以后补偿加班费的要求将不获考虑。本合同单价已充分考虑乙方因人工单价调整和各种可能遇到的施工难度因素，造成乙方任何的成本增加，结算不作调整……。合同签订后，原告组织人员进场施工，经被告项目部确认：7#楼开始搭设外架时间为2013年6月18日，8#楼开始搭设外架时间为2013年6月3日,9#楼开始搭设外架时间为2013年5月11日。至2014年1月，被告已向原告支付工程款3685591元（含借款352218元）。此后，被告未再向原告支付过工程款。期间，被告因原告在施工过程中多次出现施工作业人员不足情况，向原告提出整改。2014年7月起，合同约定的14个月工期已到期，原告要求被告支付工程余款并确认延期使用钢管扣件时间，被告拒绝，原告因此于2014年8月22日停工。另查明：2014年8月底，因原告拒绝复工，被告直接组织原告下属赵某某、王某某两个班组继续施工，完成剩余工程。2014年11月3日，7#楼的外架全部拆除；2014年11月6日，8#楼的外架全部拆除；2014年10月22日，9#楼的外架全部拆除。2015年1月16日，被告向原告下属赵某某班组支付工程款139606元，并支付原告8月22日前拖欠王某某班组工人工资180000元，共计支付319606元。2015年1月21日，被告向原告下属两个班组支付原告8月22日前拖欠的工人工资共计338911.90元。因此，被告在2015年1月共向原告下属班组支付工人工资658517.90元。在原告施工期间，被告因使用原告材料、租用原告钢管等产生零星工程，经签证确认，零星工程价款为39550元（即38584元+966元=39550元）。目前，上述工程已经竣工验收交付使用。本案在审理过程中，原告就上述中海国际社区B9地块Ⅰ标段1#楼、7#楼、8#楼、9#楼总工程造价（包含1至3层二次搭设的工程量、屋面以上外架工程量及7#楼夹层外架的工程量）提出评估鉴定申请，原审法院对外委托赣州东升工程造价咨询有限公司对上述工程进行了评估鉴定，并形成了《司法鉴定书》。经评估鉴定，原告所完成的工程（不含1至3层二次搭设的工程量）总造价为5148007.78元。因上述工程中二次搭架（反搭架）的具体部分、范围和单价无法确定，因此，上述《司法鉴定书》未计算其工程量及工程造价。原、被告对于上述工程存在二次搭架（反搭架）的事实没有争议，但对于二次搭架（反搭架）是否应计算工程量及工程价款存在争议。根据《司法鉴定书》中的脚手架工程造价计算明细表的记载：1#楼、7#楼、8#楼、9#楼的脚手架（除屋面花架外）计算单价均为53元/㎡，其中1#楼1至3层的工程量为548.93㎡（即86.73+34.17+13268.93÷31=548.93㎡），7#楼1至3层的工程量为2282.71㎡（即756.07+670.93+26527.01÷31=2282.71㎡），8#楼1至3层的工程量为2112.98㎡（即664.18+718.15+22650.15÷31=2112.98㎡），9#楼1至3层的工程量为2285.17㎡（即697.05+24615.86÷31×2=2285.17㎡），1#楼、7#楼、8#楼、9#楼1至3层的脚手架工程量合计6680.86㎡，总工程款为354085.58元（6680.86㎡×53元/㎡=354085.58元）。7#楼建筑面积为27954.01㎡,8#楼建筑面积为24032.48㎡,9#楼建筑面积为25950.71㎡。原告的诉讼请求为：1、被告按每平方米0.1元支付7#楼、8#楼、9#楼延期使用原告钢管扣件至原告全部材料运清期间的租费（至2014年9月10日的钢管扣件延期租费为324983元）；2、被告向原告支付外架分包工程余款1667792.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为：原、被告就赣州中海国际社区B9地块一标段的脚手架项目所签订的《班组施工合同》，实际属于劳务合同，不违反法律法规强制性规定，因而是合法有效的，双方均应遵照履行。原告已完成了指定的工程项目，但被告未按照约定支付原告工程款，已构成违约，应当承担引起本案纠纷的违约责任。被告虽称因原告施工人员严重不足，影响工程进度，但该抗辩理由不足以成为被告不支付工程款的理由，且原告施工人员不足的情况也非长期持续存在，不能证明工程逾期完工完全是原告的原因造成的，被告也未提供足够的证据证明该观点的成立，因此，在上述工程完工后，被告理应按照合同约定付清剩余工程款给原告。按照《司法鉴定书》确定的工程总造价5148007.78元，被告已向原告支付3685591元，并向原告下属实际施工人支付工资658517.90元，还应向原告支付工程款803898.88元。关于二次搭架（反搭架）的问题，对于上述工程中存在二次搭架（反搭架）的事实，原、被告双方均认可，被告也为此直接向原告下属施工班组支付了二次搭架（反搭架）工人工资，且计算二次搭架（反搭架）的工程量也不违反双方合同的约定，从公平角度考虑，被告也应当计算二次搭架（反搭架）的工程量，并支付相应的工程款。因此，被告应向原告支付二次搭架（反搭架）工程款354085.58元；关于超过合同约定的14个月后是否计算延期使用钢管扣件租金的问题，双方合同已明确约定：“若延期甲方（即被告）应支付33层按每天每平方0.1元的钢管扣件租费”。因逾期完工的原因系多方面的，被告不能证明完全是原告的原因造成的，因此，被告应当按照合同的约定支付延期使用期间的钢管扣件租费。7#楼、8#楼、9#楼外架搭设时间分别为2013年6月18日、2013年6月3日、2013年5月11日，至合同约定的14个月期限到期时间分别为2014年8月17日、2014年8月2日、2014年7月10日，则7#楼至2014年11月3日拆除外架，其已延期使用原告钢管扣件78天，被告应向原告支付延期使用租费218041.27元（即27954.01×0.1×78=218041.27元）；8#楼至2014年11月6日拆除外架，其已延期使用原告钢管扣件96天，被告应向原告支付延期使用租费230711.80元（即24032.48×0.1×96=230711.80元）；9#楼至2014年10月22日拆除外架，其已延期使用原告钢管扣件104天，被告应向原告支付延期使用租费269887.38元（即25950.71×0.1×104=269887.38元）。因此，被告应向原告支付延期使用原告钢管扣件租费合计718640.45元。在施工期间，被告因租用及赔偿原告钢管损失等而产生的且已签证确认的零星工程款39550元，被告应支付给原告。关于被告对原告在施工过程中的罚款184600元的问题，由于原告在2014年8月22日即停工，在2014年8月22日后由被告组织原告下属班组直接进行施工，施工班组已脱离原告管理，由被告直接向原告下属班组工人发放工资，期间所产生的施工人员管理问题，应由被告及具体施工班组承担，与原告无关，因此，对于2014年8月22日前的罚款45300元由原告承担，可抵扣被告应付工程款45300元，剩余罚款由被告自行承担。对于被告要求在应付工程款中抵扣的代购材料款、代工费等款项，因该款项基本上是在2014年8月22日原告停工后产生的费用，原告不予认可，该费用是否是原告施工过程中产生的，无法查实，因此，本院对该费用不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条之规定，判决：一、由被告江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘小红支付工程款803898.88元。二、由被告江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘小红支付二次搭架（反搭架）工程款354085.58元。三、由被告江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘小红支付零星工程款39550元。四、由被告江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘小红支付钢管扣件租费718640.45元。五、由原告刘小红向被告江西中盛建筑工程有限公司支付施工期间各项罚款45300元。综合上述各项，由被告江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘小红支付工程款1870874.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22735元，诉讼保全费5000元，评估费50000元，合计77735元，由被告江西中盛建筑工程有限公司承担。上诉人中盛公司不服该判决，上诉请求：1、撤销（2014）章民一初字第2175号民事判决第一、二、四、五项；2、改判：（1）上诉人向被上诉人支付剩余工程款631691.88元；（2）被上诉人向上诉人支付罚款184600元；（3）驳回被上诉人关于二次搭架（反搭架）工程款、钢管扣件租费等其他所有诉讼请求。综上，改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币447091.88元。3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉主要理由如下：一、上诉人与被上诉人所签订的《班组分包施工合同》因违反法律强制性规定而无效。原审判决认为其有效，属定性错误。二、原审判决上诉人需向被上诉人支付工程款1870874.80元及承担全部案件受理费、诉讼保全费、评估费合计77735元，属认定事实与适用法律错误。本案中，上诉人已实际向被上诉人支付如下项目：1、工程款（含借款）3685591元；2、代垫工人工资658517.9元；3、代购材料费9592元；4、代工费13250元；5、代付焊工费20800元；6、代付租赁钢管扣件费67365元；7、代付班组工人保险费2400元；8、代付竹桥板费58800元。即上诉人实际仅需向被上诉人支付的剩余工程款（未扣除对被上诉人的罚款）为631691.88元。三、原审判决第二项判决上诉人支付二次搭架（反搭架）工程款354085.58元，并无事实与法律依据，依法应予改判全部驳回。诉争的《班组分包施工合同》约定的脚手架工程除地下室外所有脚手架外均属按建筑面积单价包干项目，并非按实际施工数量单价包干项目，即按建筑面积计取的发包价格已包含分包范围内的所有工作内容在内，包括外排脚手架。即使存在二次搭架，按照合同的约定亦属于外排脚手架搭设的范围，费用不应另作计取。四、原审判决第四项判决上诉人支付逾期钢管扣件租费718640.45元，并无事实与法律依据，依法应予改判全部驳回。第一、诉争《班组分包施工合同》无效，被上诉人只能在涉案建设工程竣工验收合格后，主张参照合同约定要求上诉人支付工程价款，而所谓的钢管扣件租费并不属于工程款，被上诉人主张该部分款项于法无据。第二、根据本案证据材料，被上诉人在分包上诉人脚手架工程搭设、拆除过程中，一直存在人手严重不足，严重影响工程进度的事实存在。上诉人曾多次向被上诉人致发《工作联系函》，并多次指派施工人员督促被上诉人加派施工人手，加快拆除脚手架以免影响施工进度，被上诉人均未按要求实施。第三，被上诉人于2014年8月22日单方面要求其班组工人停止拆除涉案工程的脚手架，可见其对涉案脚手架拆除作业时间滞后系持放任态度。被上诉人单方停止拆除脚手架，直接导致合同延期时间增加，无理要求上诉人承担钢管租赁延期费用。原审判决却以不能证明工程逾期完工完全是被上诉人的原因造成为由，判令上诉人承担全部的责任，实属对上诉人的极大不公。五、原审判决第五项判决被上诉人只承担施工期间罚款45300元，认定事实及适用法律错误，应改判被上诉人承担全部的罚款184600元。六、原审判决对有关诉讼费用的处理错误。被上诉人刘小红答辩称：一、诉争合同实际上是劳务合同，被上诉人完成了约定的劳务工作量，上诉人就应当支付劳务工程款。本案外架工程已竣工验收并交付使用，上诉人应当支付实际劳务工程款。二、上诉人应当支付的剩余工程款为887129.88元，不是一审判决的803898.88元，请二审法院查明该事实后予以纠正。本案评估鉴定价5148007.78元不包含《班组分包施工合同》之外通过签证单确认的额外劳务工程款83231元，而一审确认的借款352218元包含了答辩人在劳务过程中借支的83231元，一审判决上诉人应支付的剩余工程款是以评估价5148007.78元-借款352218元-工程进度款3333373.73元=803898.88元，导致答辩人损失了83231元，该款项应当予以纠正。三、2014年8月22日系本案的一个时间节点，此节点后因上诉人不愿意签证确认延期使用了答辩人的钢管外架，答辩人不得不停止施工抗辩，上诉人便自行组织施工班组进行施工和结算劳务款项，致使外架劳务工程脱离答辩人管理，故在此期间产生的所有费用和处罚与答辩人无关。一审法院已认定此节点前答辩人向上诉人支付了施工期间各项罚款45300元，已经充分考虑到了上诉人的抗辩诉求。四、一审法院判定上诉人应按合同约定支付延期使用租金718040.5元有事实和法律依据。1、《班组分包施工合同》第三条约定：“分包工作期间，高层为14个月，开始搭设以双方签证开工日期为准，若延期甲方应支付33层按每天每平方0.1元的钢管扣件租费。”正是由于此工期约定，双方才进一步依据工期、人工费、利润等因素确定了分包单价，且工期的长短是分包单价形成主要因素，故在约定合同期满后上诉人继续使用答辩人钢管扣件材料，答辩人也是需向出租人支付租金的，故答辩人依合同约定的单价向上诉人主张钢管扣件租费有事实依据，不违反法律规定，应当予以支持。2、一审查明7#楼、8#楼、9#楼起始搭设外架日期分别为：7#楼2013年6月18日、8#楼2013年6月3日、9#楼2013年5月11日，约定的14个月的期限到期日分别是：7#楼2014年8月17日、8#楼2014年8月3日、9#楼2014年7月10日。在庭审中双方都认可最终拆架时间为：7#楼2014年11月3日、8#楼2014年11月6日、9#楼2014年10月22日，据此可知7#楼延期租期为78天、8#楼延期租期为96、9#楼延期租期为104天。故，上诉人应当支付7#楼、8#楼、9#楼33层按每天每平方0.1元的钢管扣件租费向答辩人支付延期租费718040.5元。一审法院判定上诉人支付该费用合法有据。五、对于二次搭架（反搭架）事实，答辩人已在一审提供了证据证明，且一审查明上诉人向答辩人的下属班组支付了二次搭架（反搭架）的工人工资，也证明了本案存在且上诉人承认了二次搭架的事实。一审法院采用公平原则认定上诉人支付该笔费用合法合理，应当予以维持。综上，答辩人请求二审法院在查明该事实的基础上对于一审中未纳入评估总价却以借支款扣除的83231元予以纠正，答辩人负责的劳务工作量业已完工，上诉人应当支付劳务工程余款887129.88元、二次搭架费用354085.58元、零星劳务费用39550元、延期使用钢管外架租费718640.45元，望二审法院予以支持，维护答辩人的合法权益。二审审理中，上诉人未向法庭提交新的证据。二审审理中，被上诉人向法庭提交零星工程量签证表及工作联系函19份21张，用以证明：1、被上诉人完成的本案合同外的工作量金额为83231元，该工作量及款项业经上诉人有关负责人签证审核确认；2、一审法院在总价款计算时遗漏了未列入造价鉴定范围，属于合同外19次签证确认并实际支付了的费用合计83231元，该款项作为借支款列入了已付款项被扣除，导致一审法院认定本案剩余劳务工程款时减少了83231元，二审法院应当予以纠正。二审确认一审查明的事实。二审另查明：一、对于“二次搭架”的理解，被上诉人称系案涉工程3层以下在第一次配合土建搭设之后，应业主和上诉人之要求拆除外架，在此之后需要对该部分外架重新搭设，也就是说，3层以下存在二次搭架的工程量。二、2013年8月9日，中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部至上诉人的函告《关于贵司外架施工人员数量不足的相关事宜》载明，自贵司8月1日完成9#楼十三层楼板浇筑以来，已过去9天时间，目前9#楼却仍未完成十三层结构施工，究其原因，一是由于中间部位卸料平台未设置，二是由于外加班施工人数较少。我司对此也多次进行催促，约谈，至今日，卸料平台已设置到位，但截止今天，我部工程师现场统计，8月8日上午贵司9#外架作业人员仅2人，8月9日上午无外架作业人员，与合同规定的7.31预售节点工期要求，已严重滞后。2013年9月6日，中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部至上诉人的函告《关于楼栋临边防护滞后事宜》载明，目前7#、8#、9#楼均施工至较高楼层，但是贵司各楼栋临边防护一直未及时跟上。2014年6月23日，中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部至上诉人的函告《关于要求贵司立即拆除塔楼外架的事宜》载明，按照合同工期要求，目前贵司外架拆除时间已经严重滞后，对我部室外工程造成巨大影响。现我部要求贵司立即拆除各栋塔楼外架。2014年7月26日，中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部至上诉人的函告《关于贵司塔楼外架拆除严重滞后的事宜》载明，目前贵司外架拆除已经大面开始，按照六月我部确定的拆架令时间计算，贵司进度已经严重滞后，主要原因是拆架人员严重不足。2014年8月28日，中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部至上诉人的函告《关于贵司拆架严重滞后的事宜》载明，目前贵司外架拆除已经有两个月时间，但是按照我部要求还是严重滞后，特别是7#、8#楼外架拆除人员始终严重不足，已经对我部室外工程造成巨大影响。2014年11月21日，深圳市建明达建设监理有限公司出具《证明》载明，本公司为中海国际社区B9地块监理单位，兹证明在日常巡查中发现B9标段外架班组施工操作不规范，人手严重不足，严重影响了工程进度。2014年8月22日，外架班组停止施工。除了业主中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部就外架进度滞后给上诉人的函件之外，上诉人也多次书面通知被上诉人，就外架滞后问题进行整改。三、2015年4月9日，被上诉人在一审中向原审法院提交《评估鉴定申请书》，申请事项为：对《班组分包施工合同》约定由刘小红分包的位于中海国际社区B9地块一标段1#、7#、8#楼、9#主楼1至3层二次搭架工程款，1#、7#、8#、9#楼屋面以上外架工程量，以及7#楼夹层外架工程量进行鉴定。鉴定机构赣州东升工程造价咨询有限公司的赣东升基字[2015]107号《司法技术鉴定书》的鉴定事项为：对原告（刘小红）分包的被告（中盛公司）位于中海国际社区B9地块一标段1#、7#、8#、9#楼总工程造价（包含1至3层二次搭设的工程量、层面以上外架工程量及7#楼夹层外架的工程量）进行鉴定。该赣东升基字[2015]107号《司法技术鉴定书》的“分析说明”部分载明，无法确定二次搭建（反搭架）的具体部位、范围和单价，因此，无法计算二次搭架（反搭架），故本《司法技术鉴定书》鉴定意见中的工程总造价不包含委托鉴定事项中1至3层二次搭架的造价。四、诉争《班组分包施工合同》分包范围第4条约定，按甲方（中盛公司）要求，乙方（刘小红）采用工字钢焊接卸料平台（材料人工由乙方出），在施工过程中，根据进度要求搭设建筑物卸料平台或上料平台，并对外架拆除和重新搭设加固等处理工作。第5条约定，合同单价包括电梯底笼周围范围内封闭栏杆防护，各停靠层的过桥和运输通道，基坑防护栏杆、塔吊防护栏杆、塔吊附墙操作台、每栋的安全楼梯、安全通道的钢管和铺板搭拆、各楼层卸料平台。第12条约定，因乙方搭设不当，需另行增加的零星脚手架项目已包含在合同单价内，不另计算，阳台、露台、飘架等搭设、拆除不另计算工程量。五、2014年7月20日，中盛公司对刘小红班组的《罚款单》载明，经我项目部管理人员发现，你外架班组未在规定时间内完成7#、8#、9#楼反搭架，我司给予经济处罚5000元。本院认为：诉争《班组分包施工合同》的内容是中盛公司将外架钢管的劳务发包给刘小红，该合同的性质为承揽合同性质，宜认定为合法有效。退一步来说，即便认定该合同为施工合同，涵盖了施工资质要求，即便认定该合同违反施工资质要求而无效，但因案涉工程已经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，也应参照诉争合同约定的计价条款计算工程款。故诉争合同是否有效，不影响合同价款的计算。关于被上诉人辩称的原审判决计算错误，少计算工程款83231元的问题。经查，原审系由被上诉人申请鉴定，原审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定后，该公司赣东升基字[2015]107号鉴定书载明的鉴定事项为：对刘小红分包的中盛公司位于中海国际社区B9地块一标段1#、7#、8#、9#楼总工程造价（包含1至3层二次搭设的工程量、屋面以上外架工程量及7#楼夹层外架的工程量）进行鉴定，鉴定意见为工程总造价为5148007.78元。刘小红在二审中提交了总金额为83231元的工程签证单，认为鉴定结论没有包含该部分签证单，故该83231元并不属于原审判决的计算错误问题。刘小红在原审中对此鉴定结论没有提出异议，原审按此鉴定工程总造价进行判决处理后，刘小红对原审判决的此项处理也没有提起上诉，视为其对原审判决此项处理内容的认可。由于刘小红没有提起上诉，本院对此不予审理。关于本案中“二次搭建（反搭建）”的工程款是否应支付以及支付款项如何计算的问题。尽管鉴定机构赣东升基字[2015]107号《司法技术鉴定书》没有计算案涉工程一至三层二次搭架的造价，但是，双方对于存在二次搭建的事实没有争议，只不过双方对于这些二次搭建是否应当另行计算费用有异议。本院认为，根据《班组分包施工合同》的约定，该合同中约定的三项不同的包干单价均为包干综合单价。《班组分包施工合同》第12条约定了“因乙方搭设不当，需另行增加的零星脚手架项目已包含在合同单价内，不另计算”。该条约定中，因刘小红方的过错导致搭设不当需重新搭设时，不另计价。但是，本案中，案涉工程一至三层存在的二次搭建并不是由于刘小红方的过错导致的，而是受业主及中盛公司指示的。也就是说，该部分工程项目属施工过程中发包人另行增加的项目，应当另行计价。关于该二次搭建部分如何计价的问题。被上诉人也认可，该二次搭建的部分，系三层以下脚手架，不是三层以上的脚手架。从《班组分包施工合同》约定的综合单价来看，三层以上综合脚手架的单价才是53元/㎡，三层以下的商业外墙脚手架的综合单价为18元/㎡。原审判决按三层以上的单价确定二次搭建的单价53元/㎡不当，本院依双方合同约定调整为18元/㎡，二次搭建的面积仍按照原审判决计算的6680.86㎡。即二次搭建的工程款为6680.86㎡×18元/㎡=120255.48元。关于钢管逾期租金的承担问题。《班组分包施工合同》约定分包工作期限为14个月，延期的，中盛公司应按每天每平方米0.1元支付钢管扣件租金。本案中，原审判决根据各栋的实际延期时间计算了钢管延期租金总计为718640.45元。本院认为，根据查明的事实，被上诉人在组织外架班组工人搭设外架过程中，存在现场人员少，工期严重滞后的情况，这些情况不仅导致业主中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部多次书面函告整改，还有监理单位证实。在被上诉人要求上诉人支付工程余款并确认延期使用钢管扣件时间遭拒后，被上诉人于2014年8月22日停工，此后，由上诉人直接雇请外架工人并直接支付这些工人的工资，直接接管了被上诉人的后续外架工作。被上诉人方面的这些原因是导致外架工作迟延，造成钢管扣件逾期租金的主要原因。原审判决认定了外架项目逾期完工的原因是多方面的，但以上诉人不能证明完全是被上诉人的原因造成为由，判决上诉人承担全部的钢管扣件逾期租金，该责任划分不当，本院予以纠正。本院根据双方的过错原因，酌情判决由上诉人承担40%的钢管扣件逾期租金即718640.45元×40%=287456.18元。关于原审判决对有关罚款的处理问题。本案中的罚款实际上是业主中海宏洋地产（赣州）有限公司中海国际社区B9地块项目部对上诉人单方面确定的一种违约责任，而究其原因是由于被上诉人在履行合同中不当履行行为所导致的，实际上也就是由于被上诉人的原因所造成的上诉人的损失。原审判决以2014年8月22日被上诉人停工的时间节点进行划断，并判决被上诉人承担停工以前各项罚款45300元，该处理是妥当的。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决部分事实未查清，责任划分不当，本院予以纠正。被上诉人的一审诉讼请求金额为1992775.50元，本院二审支持的金额为1205860.54元，支持的比例为60.51%，相应比例的诉讼费用由上诉人承担，其余由被上诉人承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2175号民事判决第一、三、五项；二、变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2175号民事判决第二项为：由上诉人江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人刘小红支付二次搭架（反搭架）工程款120255.48元。三、变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2175号民事判决第四项为：由上诉人江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人刘小红支付钢管扣件逾期租金287456.18元。上述款项相抵后，上诉人江西中盛建筑工程有限公司应支付被上诉人刘小红的款项合计1205860.54元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22735元、诉讼保全费5000元、评估鉴定费50000元，二审案件受理费22735元，合计100470元，由上诉人江西中盛建筑工程有限公司负担60794元，由被上诉人刘小红负担39676元。本判决为终审判决。审 判 长 郑小兵代理审判员 张志平代理审判员 赖国东二〇一六年四月十四日书 记 员 王 佳书 记 员 胡 君/ 来自