（2016）浙民终170号

裁判日期: 2016-04-14

公开日期: 2016-05-25

案件名称

陕西路桥集团有限公司与诸暨市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陕西路桥集团有限公司,诸暨市人民政府

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第九条第一款；《中华人民共和国仲裁法》：第五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省高级人民法院民事裁定书（2016）浙民终170号上诉人（原审原告）：陕西路桥集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区吉祥路306号。法定代表人：鲁润江，董事长。委托代理人：贾永进，陕西乐友律师事务所律师。委托代理人：王峰涛，系公司职工。被上诉人（原审被告）：诸暨市人民政府，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道东一路19号。法定代表人：徐良平，市长。委托代理人：宣少军，浙江浣纱律师事务所律师。上诉人陕西路桥集团有限公司因与被上诉人诸暨市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民初字第37号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陕西路桥集团有限公司诉称：2004年12月20日，其通过招投标程序，与诸暨市人民政府组建的诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部签订了诸永高速公路诸暨段土建工程第2施工合同段合同协议书，约定根据工程量清单计算本合同总价为133001000元。合同签订后，陕西路桥集团有限公司于2005年1月18日入场开工，但一开工就发现地质问题，业主安排重新对地质进行了勘探，直至2006年底新图纸才交付，且因签证变更、业主延期支付工程款等原因，工期顺延。2009年元旦，诸永高速公路诸暨段竣工通车投入使用，陕西路桥集团有限公司核算已完成工程量金额为210083449元，扣除已收到的168964850元，剩余工程款为41118599元，陕西路桥集团有限公司多年来通过多种方式索要，但一直未收到剩余工程款。2015年2月，陕西路桥集团有限公司得知一家名为“浙江省诸永高速公路有限公司”的单位向绍兴仲裁委员会提交申请，认为诸暨市人民政府组建成立的诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部与陕西路桥集团有限公司于2004年12月20日签订的合同协议书中的权利、义务已由其享有和负担。陕西路桥集团有限公司于2015年4月15日向绍兴仲裁委员会提出管辖权异议，认为浙江诸永高速公路有限公司成立于2005年10月18日，2004年12月20日合同协议书签订时，其尚未成立，陕西路桥集团有限公司与浙江诸永高速公路有限公司之间没有仲裁协议，其不知情也不同意诸暨市人民政府将合同中权利义务转移给第三方，且合同权利义务转移也不符合招投标法的规定，绍兴仲裁委员会于2015年5月12日驳回了陕西路桥集团有限公司的管辖权异议。2015年7月3日，陕西路桥集团有限公司依据涉案合同协议书第67.3条的约定向绍兴仲裁委员会提出仲裁申请，认为诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部没有独立法人资格，是诸暨市人民政府组建成立的，后又被其撤销，涉案合同协议书中业主的义务应由诸暨市人民政府承受，并要求诸暨市人民政府向其支付剩余工程款。2015年7月7日，绍兴仲裁委员会以已经驳回了陕西路桥集团有限公司管辖权异议为由，对其仲裁申请不予受理。综上，陕西路桥集团有限公司为维护自己合法权益，诉至法院，请求判令：一、诸暨市人民政府支付陕西路桥集团有限公司工程款41118599元及逾期付款利息17022608.4元；二、诸暨市人民政府退还签订施工合同时陕西路桥集团有限公司提供的银行履约保函；三、本案的诉讼费由诸暨市人民政府承担。在原审审理期间，诸暨市人民政府于首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，认为涉案工程发生纠纷根据合同约定应由绍兴仲裁委员会管辖处理，且陕西路桥集团有限公司与浙江诸永高速公路有限公司之间的建设工程施工合同纠纷已经由绍兴仲裁委员会受理并且在审理过程中，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条之规定，人民法院应裁定驳回陕西路桥集团有限公司起诉。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。?经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的……。本案中，陕西路桥集团有限公司主张其与诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部签订了诸永高速公路诸暨段项目土建工程第2施工合同段合同协议书，诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部没有独立法人资格，由诸暨市人民政府组建成立后又被其撤销，故涉案合同协议书中业主的义务应由诸暨市人民政府承受，诸暨市人民政府应向陕西路桥集团有限公司支付剩余工程款，因此，陕西路桥集团有限公司系基于其与诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部签订的涉案合同协议书要求诸暨市人民政府承担责任，该涉案合同协议书专用条款第67.3条约定了仲裁条款，且绍兴仲裁委员会作出的（2015）绍仲字第040-1号仲裁决定书已确认该仲裁条款有效，现诸暨市人民政府在首次开庭前以双方达成书面仲裁协议为由对人民法院受理本案提出异议，该异议成立，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条之规定，裁定驳回陕西路桥集团有限公司的起诉。陕西路桥集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院适用法律错误，本案不存在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条中规定的人民法院应当驳回起诉的情形。被上诉人诸暨市人民政府成立的诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部不具有独立的法人资格，后又被撤销，其权利义务应当由被上诉人承继。但绍兴仲裁委员会已经就本案争议作出不予受理决定，并认为本案双方当事人之间并不存在法律上的权利、义务关系，故本案已经无法通过仲裁方式解决，原审以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条驳回起诉，属于适用法律错误。2、上诉人陕西路桥集团有限公司的起诉符合民事案件的受理条件，本案应指令原审法院审理。本案争议绍兴仲裁委员会已经做出《不予受理通知书》，上诉人已经不能通过仲裁解决与被上诉人之间的争议，如果法院驳回起诉，将剥夺上诉人行使诉讼权利。3、原审法院驳回起诉，不仅适用法律错误，还混淆了概念。本案中，被上诉人并未举证证明其将案涉合同的权利义务转让给浙江诸永高速公路有限公司征得了上诉人的同意，即使上诉人同意，该转让行为也是违反《中华人民共和国招投标法》的无效行为。在绍兴仲裁委员会作出《不予受理通知书》后原审法院又驳回了上诉人的起诉，属于将上诉人与浙江诸永高速公路有限公司之间的法律关系与本案双方当事人之间的法律关系混淆。4、经上诉人实地走访，浙江诸永高速公路有限公司并不在其工商登记住所地浙江省杭州市萧山区萧西路88号办公，上诉人不同意将案涉合同权利义务一并转移这种侵害上诉人利益的行为。故上诉人请求判令：依法撤销（2015）浙绍民初字第37号民事裁定，并指令浙江省绍兴市中级人民法院进行审理。被上诉人诸暨市人民政府答辩称：原审作出的民事裁定书事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、原审适用法律正确，上诉人起诉时并未向原审法院声明有仲裁条款，法律上的声明必须明示，而不是暗示，如果上诉人在起诉时明确告知原审法院，则原审法院不会受理本案。且上诉人也认可有仲裁协议的存在，原审法院受理本案后，发现本案属《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条规定的情形，应当裁定驳回起诉，适用法律并无不当之处。2、与上诉人有关的建设工程施工合同纠纷已经在绍兴仲裁委员会审理，仲裁委员会的仲裁决定书已经认定案涉合同的权利义务已经转移给了第三方，上诉人如对仲裁决定书有异议，可以申请撤销仲裁裁决书，救济途径是存在的，而不是上诉人上诉状中说没有救济途径。3、被上诉人于原审中提交证据证明案涉合同约定有仲裁条款的，应当由绍兴仲裁委审理。原审法院经审理后认为本案应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条的规定，对上诉人驳回起诉。上诉人对原审驳回起诉理解错误，本案并非争议的是上诉人和被上诉人之间的仲裁协议是否有效，被上诉人也不是适格主体。4、绍兴仲裁委员会对上诉人起诉被上诉人作出不予受理通知书，不予受理的理由并非主管问题，而是主体不适格。本案主要解决的是谁主管的程序性问题，法院主管还是仲裁主管要对照不同的法律，上诉人的上诉事由涉及权利义务转移的问题，被上诉人认为这些并非本案的审理范围，而属于实体处理中的问题。至于上诉人提到的浙江诸永高速公路有限公司住所地问题，也并不属于本案的审理范围。据此，被上诉人请求驳回上诉，维持原裁定。上诉人陕西路桥集团有限公司于二审阶段新提交证据两份：证据1、浙江诸永高速公路有限公司工商登记公示信息。证据2，浙江诸永高速公路有限公司注册登记地照片。上述两证据共同用以证明被上诉人称将权利义务一并转移给了浙江诸永高速公路有限公司，但经上诉人到现场寻访，找不到该公司，被上诉人主张涉案合同权利一并转移不符合法律规定，也对上诉人的权利造成伤害。被上诉人诸暨市人民政府认为，上述两证据之间存在矛盾。证据1的工商登记能够证明浙江诸永高速公路有限公司存在，证据2的照片并不能证明该企业不存在。上述两证据与本案缺乏关联性，不能作为二审中的新证据采信。本院认为，上诉人于二审阶段新提交的两份证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予确认。二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（五）的项规定，已为仲裁机构的生效裁决确认的事实，当事人无需举证证明。在绍兴仲裁委员会受理的申请人浙江诸永高速公路有限公司与被申请人陕西路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，陕西路桥集团有限公司向绍兴仲裁委员会提出了管辖权异议。绍兴仲裁委员会审查后于2015年5月12日作出（2015）绍仲字第040-1号仲裁决定书，认为浙江诸永高速公路有限公司与诸暨市交通局签订的《诸永高速公路诸暨段建设管理权移交协议》受让了陕西路桥集团有限公司与诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部签订的《诸永高速公路诸暨段项目土建工程第二施工合同段合同协议书》中合同发包人全部权利义务，浙江诸永高速公路有限公司取得了合同当事人的主体资格，根据相关法律规定，仲裁协议对申请人有效。该仲裁决定书作出后，陕西路桥集团有限公司并未依据《中华人民共和国仲裁法》第五十九条的规定，自收到裁决书之日起六个月内向法院申请撤销裁决，故绍兴仲裁委员会作出的（2015）绍仲字第040-1号仲裁决定书已经发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条的规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。?经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案合同仲裁条款的效力已被生效的绍兴仲裁委员会（2015）绍仲字第040-1号仲裁决定书所确认，且诸暨市人民政府在首次开庭前又以双方达成书面仲裁协议为由提出异议，原审据此以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定驳回起诉，并无不当。至于陕西路桥集团有限公司所称案涉合同权利义务转移未征得其同意属实体审理范畴，故对其主张不予审查。关于陕西路桥集团有限公司主张的绍兴仲裁委员会不受理本案讼争事由的问题，已生效的绍兴仲裁委员会（2015）绍仲字第040-1号仲裁决定书明确浙江诸永高速公路有限公司已经取得原诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部的全部权利义务，故以诸暨市人民政府不能作为案涉合同的相对人，主体不适格为由，作出了《不受理通知书》，在合同约定的仲裁条款有效的前提下，《不受理通知书》并不能作为法院受理本案的依据。综上，原裁定认定事实清楚，适用法律得当，上诉人陕西路桥集团有限公司的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　吴飞明代理审判员　　王　玥代理审判员　　杨　席二〇一六年四月十四日书　记　员　　王　妍搜索“”