（2016）琼96民终102号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-09-21
案件名称
上诉人牟北平与被上诉人洋浦华盛物流有限公司劳动争议案民事判决书
法院
海南省第一中级人民法院
所属地区
海南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
牟北平,洋浦华盛物流有限公司,海南劲超汽车维修服务有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
{C}海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终102号上诉人（原审原告、被告）牟北平。被上诉人（原审被告、原告）洋浦华盛物流有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区金洋路浦馨苑十栋703房。法定代表人陈毓勇，该公司董事长。被上诉人（原审被告、原告）海南劲超汽车维修服务有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区快速干道19公里南侧。法定代表人伍浩，该公司总经理。二被上诉人共同委托代理人黄玫瑰，海南大华园律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人曾小慧，海南大华园律师事务所律师。上诉人牟北平因与被上诉人洋浦华盛物流有限公司（以下简称华盛公司）、海南劲超汽车维修服务有限公司（劲超公司）劳动争议一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月1日在本院公开开庭审理了本案。上诉人牟北平，被上诉人洋浦华盛物流有限公司、海南劲超汽车维修服务有限公司的共同委托代理人黄玫瑰、曾小慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，劲超公司发起人在2013年5月筹备成立公司之时，与牟北平建立了劳动关系，未签订书面劳动合同。劲超公司注册成立于2013年8月13日。2013年8月，劲超公司与牟北平签订了书面《劳动合同书》，约定：牟北平同意根据劲超公司工作需要，从事管理技术岗位工作；合同期限为有固定期限：从2013年5月4日至2016年5月4日；试用期从2013年5月4日至7月31日止；工作休息制度为标准工时制，用人单位依法保证劳动者每月休息四天的权利；工资实行计时工资，双方协商一致，劳动者正常工作时间的基本工资按照用人单位的岗位工资标准执行，初始工资标准为1200元/月。2015年1月，劲超公司提出解除劳动合同，双方未能就劳动合同的解除达成一致意见，从2月份开始，劲超公司未再安排牟北平工作，牟北平也未到劲超公司上班，劲超公司未再向其发放工资。2015年4月份，劲超公司才向牟北平发放了1月份的工资。牟北平向澄迈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁定牟北平与华盛公司自2013年5月-7月存在事实劳动关系；2.裁定牟北平与劲超公司自2013年8月-2015年3月存在事实劳动关系；3.裁定华盛公司赔偿牟北平自2013年5月-7月期间未签订劳动合同的双倍工资差额11217.81元；4.裁定华盛公司支付未缴纳自2013年5月-7月社保费的双倍赔偿金4115.52元；5.裁定劲超公司支付拖欠的2015年1-3月的工资18787.17元；6.裁定劲超公司支付牟北平2014年应休未休年休假经济补偿5天4316.92元；7.裁定劲超公司赔偿牟北平自2013年8月-2015年3月20个月未签订劳动合同的双倍工资差额111529.4元；8.裁定劲超公司赔偿牟北平解除劳动合同违约金25049.56元；9.裁定华盛公司支付牟北平自2013年5月-7月加班工资6150.48元；10.裁定劲超公司支付牟北平精神损害赔偿金5000元；11.裁定劲超公司支付牟北平2014年度年终奖3000元。牟北平不服澄迈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁作出的仲裁裁决，于2015年6月4日提起诉讼，请求：1.撤销澄劳人仲裁字（2015）第8号裁决书；2.确认被告劲超公司提供的原告与其所签的劳动合同为无效合同；3.确认原告与华盛公司自2013年5月至2013年7月存在事实劳动关系；4.确认原告与劲超公司自2013年8月至今存在劳动关系；5.判令华盛公司向原告支付自2013年5月至2013年7月未签订劳动合同的双倍工资差额3500元×3个月=10500元；6.判令劲超公司向原告支付自2013年8月至2015年1月未签订劳动合同的双倍工资差额5706.46元×17个月=97009.82元；7.判令劲超公司向原告支付自2015年2月至7月未签订劳动合同的双倍工资差额1200元×6个月=7200元；8.依法判令华盛公司为原告缴交2013年5月至2013年7月职工养老保险。如不能补缴，判令其给予原告应缴额25倍赔偿685.92元×3个月×25倍=51444元；9.判令劲超公司为原告缴交2013年5月至2015年7月未签订劳动合同的双倍工资1200元×6个月×2倍=14400元，赔偿金14400元；10.判令劲超公司为原告缴交2015年2月至7月份的职工养老保险，如不能补缴，判令其给予原告应缴额的25倍赔偿685.92元×5个月×25倍=85740元；12.判令劲超公司为原告缴交2013年5月-2015年7月份住房公积金120元×26个月×2倍=6240元，如不能补缴，则判令其给予原告应缴额2倍赔偿；13.判令劲超公司为原告缴交2015年2月-2015年7月份职工医疗保险50元×6个月×2倍=600元，如不能补缴，则判令其给予原告应缴额2倍赔偿；14.判令劲超公司支付原告2014年度应休未休带薪年假经济补偿金262.36元×5天×3倍=3935.4元，赔偿金3935.4元；15.判令华盛公司支付原告2013年5月至2013年7月加班工资160.92元×12天×2倍=3862.08元，赔偿金3862.08元；16.判令劲超公司支付原告自2013年8月至2015年1月加班工资262.36元×72元×2倍=37779.84元，赔偿金37779.84元；17.判令劲超公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金5706.46元×2个月×2倍=22825.84元。18.判令劲超公司支付原告不提前一个月通知解除劳动合同代通知金5576.47元；19.判令劲超公司支付原告2014年度年终奖3000元，赔偿金3000元；20.判令华盛公司、劲超公司分别赔偿原告精神赔偿金1元；21.诉讼费由被告承担。华盛公司、劲超公司亦不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，共同请求：1.判决华盛公司与牟北平自2013年5月-7月不存在事实劳动关系；2.判令劲超公司与牟北平自2013年8月-2015年3月存在劳动关系；3.判令劲超公司不应支付牟北平2015年2月和3月工资共计2240元；4.判令劲超公司支付牟北平2014年应休未休年休假经济补偿5天2027元；5.判令原告劲超公司支付被告自2013年8月-2015年1月加班工资12804元；6.判令劲超公司不应支付牟北平2014年度年终奖3000元；7.判令驳回牟北平的其他各项仲裁请求。另查明，牟北平在劲超公司工作期间，其工资由基本工资、岗位补贴、交通补贴、绩效工资、出勤奖、加班工资、值班奖金等项构成。牟北平在劳动合同解除前12个月的月平均工资为5454.87元。根据劲超公司提供的考勤表，牟北平的实际出勤天数为：2013年9月30天，10月31天，11月30天，12月31天；2014年1月21天，2月22天，3月29天，4月26天，5月27天，6月25天，7月27天，8月25天，9月24天，10月24天，11月26天，12月27天，共计426天，其中2013年9、10、11、12月，2014年1、2、3、4、5、9月份的工资构成中有加班工资或值班奖金。原审法院认为，一、关于牟北平与华盛公司是否存在劳动关系的问题。由于牟北平未能提供证据证明与华盛公司存在劳动关系，根据调取华盛公司的银行账户交易明细，也未发现其与牟北平有直接的经济往来，即不能证明华盛公司有向牟北平发放工资，牟北平的工资表未能反映出是哪家公司给其发放工资，且劲超公司成立后承认与牟北平自2013年5月起存在劳动关系，且在8月份签订劳动合同的时候对5月至8月用工进行了追认。因此，牟北平在2013年5月至8月期间，与华盛公司不存在劳动关系。劲超公司称其在2013年5月开始筹备建立，至8月13日才注册成立，因此，劲超公司的发起人在2013年5月-8月期间实施了对牟北平的用工行为，也应签订书面劳动合同，但双方未签订。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”牟北平请求仲裁的时效最迟应为2014年9月前。因此，牟北平要求的2013年5月-8月未签订书面劳动合同的赔偿请求已经超过仲裁时效，本院不予支持。二、关于劲超公司与牟北平是否签订劳动合同及双方劳动关系存续期间的问题。虽然牟北平主张自己只签订空白的劳动合同，其他内容是公司事后补的，但在庭审中，牟北平自认劳动合同上关于自己身份信息的部分和最后一页是自己签名和按手印，因此，牟北平主张与劲超公司没有签订书面劳动合同的主张缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。劲超公司于2013年8月注册成立，虽然其就筹备阶段即2013年5月-8月与牟北平存在劳动关系进行了追认，但那时其尚不具备用人单位主体资格，牟北平应是与劲超公司的发起人之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”虽然庭审中双方均认为劳动合同尚未解除，但在2015年1月份劲超公司违反法律规定提出解除劳动合同、双方协商未果后，从2月份开始，劲超公司就没有再安排牟北平工作，牟北平也未再去公司上班，公司也未向其发放工资，双方之间的劳动合同已实际未再履行，即双方于2015年2月份终止了劳动合同。因此，劲超公司与牟北平签订了书面劳动合同，自2013年8月至2015年1月存在劳动关系。三、关于牟北平主张的2014年应休未休年休假经济补偿问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”牟北平在劲超公司工作期间，至2014年5月4日达到连续工作满12个月的条件，应该享受带薪年休假天数为2天，由于牟北平已经领取了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分，用人单位只需再多给另外的200%的工资即可，劲超公司应向牟北平支付的应休未休年休假的工资报酬为1003.19元（5454.87元/月÷21.75天×2天×200%）。四、关于牟北平主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”牟北平在劲超公司存在劳动关系的期间为2013年8月至2015年1月，劲超公司违反法律规定解除双发的劳动合同，因此，劲超公司应向牟北平支付的解除劳动合同的赔偿金为21819.48元（5454.87元/月×2个月×2倍）。由于双方的劳动合同已于2015年1月份终止，因此，劲超公司无须向牟北平支付2015年2-3月份的工资。五、关于牟北平要求劲超公司支付2013年8月-2015年1月期间加班工资的问题。根据审理查明的事实，劲超公司每月安排牟北平只休息4天，且只有10个月发放了加班工资或值班奖金，而且，这个加班工资或值班奖金只是针对每月休息不足4天发的加班工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”根据双方签订的《劳动合同书》，牟北平实行的是标准工时制，劲超公司作为用人单位，负有保管、提供2013年8月考勤表的义务，其未能提供，应承担相应的责任。牟北平共加班82天，减去40天（其中10个月用人单位已支付未能保证休息4天的加班工资或值班奖金），劲超公司应向牟北平支付的加班工资为21067.08元（5454.87元/月÷21.75天×42天×200%）。六、关于牟北平要求的2014年年终奖的问题。牟北平提交了黄国志的工资清单欲证明公司有发放过年终奖；但根据双方签订的《劳动合同书》第十六条劳动报酬标准（五）的约定：“劳动者的奖金根据生产经营状况等实际情况由用人单位按月、季、或年度对乙方进行考核后核定、发放。”从工资表中可以确认劲超公司在一些月份已经向牟北平支付了出勤奖、其他奖金；黄国志个人的奖励不足以证明公司对全体发放了年终奖，对牟北平要求发放2014年年终奖不予支持。七、关于补缴各项社会保险费的问题。劲超公司作为用人单位理应为牟北平缴纳各项社会保险费用。但根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定：“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”据此，社会保险费的征缴管理和检查监督问题由劳动保障行政部门负责，不属于人民法院审理民事案件的范围。八、关于牟北平要求华盛公司、劲超公司支付精神损害赔偿金1元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”牟北平未能提供证据来证明其主张，对主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、牟北平与洋浦华盛物流有限公司自2013年5月-7月不存在劳动关系；二、牟北平与海南劲超汽车维修服务有限公司自2013年8月至2015年1月期间存在劳动合同关系；三、海南劲超汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起10日内向牟北平支付应休未休年休假的工资报酬1003.19元；四、海南劲超汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起10日内向牟北平支付解除劳动合同的赔偿金21819.48元；五、海南劲超汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起10日内向牟北平支付2013年8月-2015年1月期间加班工资21067.08元；六、海南劲超汽车维修服务有限公司无须向牟北平支付2014年度年终奖3000元；七、海南劲超汽车维修服务有限公司无须向牟北平支付2015年2月和3月工资共计2240元；八、驳回海南劲超汽车维修服务有限公司、洋浦华盛物流有限公司的其他的诉讼请求；九、驳回牟北平的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海南劲超汽车维修服务有限公司负担。上诉人牟北平上诉称，一、关于与被上诉人华盛公司的劳动关系问题。上诉人于2013年5月4日应聘到被上诉人华盛公司（该公司系海南华盛天涯水泥有限公司全资子公司）参与筹建LNG车队，负责车队规章制度的拟定、司机招聘、司机培训、车辆维修、事故救援等工作，工作地点在澄迈县老城华盛水泥厂内（上诉人是司机招聘工作的驾驶技能主考人，2013年6月LNG车队招聘的第一批司机驾驶技能考核表上都有上诉人签名），有上诉人给华盛公司新购车辆上牌的登记信息佐证。上诉人于2013年8月左右在海南省琼北车管所办理琼E16609新车上牌手续，车辆所属单位就是华盛公司，上诉人的行为证明了上诉人是华盛公司员工的事实。二、关于与被上诉人劲超公司的劳动合同的真伪问题。2013年8月华盛公司拿了一份空白合同交给上诉人，让上诉人在该空白合同上填写上诉人的个人信息，并在签名处签名按手印后即被华盛公司以盖章为由收回，再没有给上诉人签收这份劳动合同。在劳动仲裁庭审时，劲超公司出示了一份上诉人与劲超公司于2013年5月4日签订的劳动合同，上诉人是2013年5月4日应聘到华盛公司工作的，怎么会同劲超公司签订劳动合同？并且这个时候根本就没有劲超公司这个单位，劲超公司是2013年7月15日才向澄迈县工商行政管理局递交企业名称预先核准申请，2013年8月13日核发营业执照。劲超公司辩称2013年5月-2013年8月这个阶段是公司设立的筹备阶段的说法违反了公司筹备、设立的基本常识。劲超公司出示的假合同上的法人代表伍浩的印章是其在制作假合同时盖上去的。2013年7月15日劲超公司为取得公司注册地址与澄迈华盛天涯水泥有限公司签订了一份土地租赁合同，在这份合同上，劲超公司的法人代表伍浩和股东周凤堂都是签名按指印，而没有盖私人印章，这时的伍浩都没有私人印章，那之前的2013年5月4日又哪来有私人印章？华盛公司、劲超公司同为海南华盛水泥有限公司的下属公司，三公司都是同一投资人，公司财务、物资采购等都是由海南华盛天涯水泥有限公司统管，华盛公司和劲超公司是利害相关方，主观上存在为了海南华盛水泥有限公司的利益而共同串通的可能，客观上也实施了共同串通的行为，其互证行为和互证证词没有合法性，应依法不予采信。这份劳动合同是用人单位提供的印刷合同，合同上除了个人信息是上诉人亲笔所写，落款是上诉人的签名和有上诉人的指印外，其余手写部分均无上诉人的指印，也没有骑缝章和骑缝指印予以确认。劲超公司的上级公司海南华盛水泥有限公司有专职法律顾问和人事管理专员，以他们的业务素养和专业能力，不可能在这样严肃的法律文书上犯不盖公章、不盖法人印章、不签署单位名称这样的低级错误。劳动合同法规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，如果上诉人与劲超公司签订了劳动合同，上诉人应该持有劳动合同的文本，但上诉人没有收到劳动合同。劲超公司不能提供上诉人签收劳动合同和在劳动监察部门备案的证据。既然劲超公司自认与上诉人自2013年5月起存在劳动关系，那就请劲超公司出示自2013年5月-2013年7月上诉人的考勤记录和工资发放表。劳动合同法第二十六条第一款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效或者部分无效。劲超公司所出示的劳动合同是无效合同。三、关于诉讼时效问题。上诉人是在2015年4月20日劳动仲裁庭审时才知道与华盛公司所签的劳动合同被华盛公司、劲超公司共同篡改的事实，并当庭提出该合同是假合同的理由和证据。一审判决对该合同的真实性、合法性不做辨认，反而以上诉人超出诉讼时效为由，对华盛公司2013年5月-7月没有与上诉人签订劳动合同的违法事实不予认定，作出了不予支持上诉人诉讼请求的判决，这是错误的。四、关于上诉人与华盛公司的事实劳动关系问题。一审法院根据上诉人申请，调取了上诉人2013年5月-2013年7月的工资账户进行查对。查对的结果是在此期间是一个私人账户在给上诉人打钱发放工资。一审判决认为上诉人未能提供证据证明上诉人与华盛公司存在劳动关系，仅有工资表，而工资表未能反映出是哪家公司给上诉人发工资，就此认定华盛公司没有向上诉人发放工资，并以此推断上诉人与华盛公司不存在劳动关系。那上诉人要问：1.上诉人这几个月究竟是在为谁工作？2.这个私人账户的户主是谁？3.户主与华盛公司是什么关系？4.户主账户上的钱是从什么地方转入的？5.给户主转钱的人或单位是谁？6.户主为什么要给上诉人发工资？7.户主是受谁的委托向上诉人发工资？一审法院对这些能够证明事实真相的问题没有查明，简单、草率地认定上诉人与华盛公司不存在劳动关系，没有事实根据，是错误的。五、劲超公司违反劳动合同法第十条的规定，未与上诉人签订劳动合同。一审判决仅凭劲超公司在答辩状里为了让华盛公司逃脱赔偿责任而主动承认上诉人与劲超公司存在劳动关系，就违法采信了存在利害关系的关联公司的证词，是错误的。劲超公司与上诉人没有签订劳动合同的事实清楚，证据确凿。劲超公司应赔偿上诉人二倍工资差额。六、关于没有缴交社保费的问题。华盛公司违反规定，未给上诉人办理职工社会保险手续和未缴职工社会保险费，上诉人将面对因未缴社保费而带来的减少社保待遇的后果。华盛公司应赔偿上诉人因其未缴职工养老保险费现无法补缴而遭受的损失。以中国城镇人口平均预期寿命85岁计算，上诉人可领取养老金至85岁，则赔偿金额为：3500元（社保缴费基数）×30.1%（公司缴费）×3个月×25倍=79012.5元。七、关于上诉人未与劲超公司解除劳动关系的问题。劲超公司拖欠上诉人2014年9月28日垫付的劲超公司员工工伤住院费用2228.25元，经上诉人多次催促都不归还。劲超公司还拖欠上诉人2015年1月份工资6100余元，上诉人多次要求其支付，其拒不支付。上诉人在上述债务和工资没有结清的情况下，不可能与劲超公司办理解除劳动关系的手续。2015年4月21日，上诉人就上述问题投诉到澄迈县劳动监察大队，劲超公司才于2015年4月23日、4月27日分两次将拖欠款和工资付给上诉人。此后，上诉人分别于2015年5月6日、2015年5月7日、2015年5月20日、2015年5月21日到海南华盛水泥有限公司企管部要求办理解除劳动关系手续，并于2015年6月5日、2015年7月1日以短信方式，通过海南华盛水泥有限公司企管部的工作人员转告该公司企管部林部长，向其明确表示上诉人与其解除劳动关系的意愿（短信截图已作为证据提供给一审法院），但劲超公司均不办理手续。上诉人就此事多次向澄迈县劳动监察大队、澄迈县社会保障局反映，也多次请求澄迈县劳动监察大队过问此事，但劲超公司还是不办理。而一审判决却以上诉人提供的短信截图是上诉人单方制作和提供的，二被上诉人不认可为由，就认定该证据无证明效力，这样的判决理由是没有法理依据的。上诉人2015年9月25日年满60周岁，由于劲超公司拒不给上诉人办理离职手续，导致上诉人至今无法办理劳动关系转移手续，不能按时办理退休，不能按时享受养老待遇。上诉人至少要损失7个月的养老金，上诉人养老金按每月3500元计算，劲超公司应赔偿上诉人的损失为3500元×7=24500元。八、关于不交和没有足额缴交社保费问题。海南华盛水泥有限公司违反法律规定，长期指使下属公司采取作假帐、虚报、少报职工工资总额、不交社保费和压低职工社保缴费基数的手段，侵吞数亿元职工社保费，损害了原告和该公司属下全体员工的利益。据此，请求判令：1.劲超公司为上诉人补缴2013年8月-2015年12月份的社保费。2.海南华盛水泥有限公司给其属下子公司的全体员工补缴历年所欠缴的社保费。如不能补缴的，按应缴费额的25倍给予赔偿。九、应休未休带薪年假问题。劲超公司没有安排上诉人休年假，且没有给予经济补偿。一审判决对上诉人的应休未休年休假天数的计算方式错误。上诉人在劲超公司连续工作一年以上，应享受5天的带薪年假，劲超公司应按上诉人日工资收入的300%支付上诉人未休年休假的工资。另外，计算日工资应当以当月应得工资为基数，而不是以实得工资作为基数，一审判决未将上诉人个人缴交的社保费部分计入上诉人的应得工资，还剔除了加班工资，其平均工资计算错误。十、上诉人与劲超公司之间劳动关系续存期间的问题。上诉人提出解除劳动合同，劲超公司拒绝办理，明确表示不同意与上诉人解除劳动关系，由于双方并没有办理解除劳动关系手续，因此，上诉人与劲超公司的劳动关系续存至今。在劳动仲裁庭审和一审庭审中，上诉人均主张与劲超公司还继续存在劳动关系，劲超公司也予以确认。一审判决不顾双方当事人都承认劳动关系续存的事实，判决双方于2015年2月份终止劳动关系是没有任何事实依据的。上诉人自2015年2月开始没有在劲超公司处上班，是因为劲超公司在双方存在事实劳动关系、上诉人没有任何过错的情况下无端停止上诉人的工作，并且没有任何解释与说明，上诉人被迫不能在劲超公司处正常工作。劲超公司在双方劳动关系续存期间无故不安排上诉人工作，停发上诉人工资，停缴上诉人社会保险费、住房公积金、医疗保险费的行为违反了法律规定。由于劲超公司拒不办理与上诉人解除劳动关系手续的行为，导致上诉人不能依法领取失业救济金，造成上诉人经济损失6000元，劲超公司应该赔偿。十一、关于加班时间和加班工资的问题。一审判决对上诉人的加班时间认定错误。被上诉人违反劳动法第三十一条规定，规定上诉人每月只休息4天，上诉人在被上诉人华盛公司处工作期间，每天的实际工作时间都在12个小时以上，3个月内从未休息过一天，华盛公司处有上诉人的考勤记录，其没有对上诉人超出规定劳动时间给予经济补偿。上诉人在被上诉人劲超公司工作期间，每个月工作都超出国家规定的劳动时间，经常是通宵达旦，这些工作时间在考勤表上都没有记载，有记录的加班劳动时间就有82天。一审判决根据劲超公司提供的考勤表计算，仅从2013年9月份开始计算上诉人的加班时间。上诉人在被上诉人华盛公司处工作，怎么要按劲超公司提供的考勤表来计算？考勤记录都是掌握在用人单位手里的，劳动者根本不可能提供本人的加班记录，由上诉人承担不能提供考勤表的不利后果显失公平。上诉人在华盛公司、劲超公司处工作期间，没有领取过任何形式的加班工资，根据劲超公司提供的工资表可以看出，上诉人在该公司工作期间的工资发放标准相当混乱，有多个版本。其中2013年9月至2014年1月的工资表上有加班工资项目，2014年2月至2014年5月的工资表就没有加班工资项目，2014年6月至2014年12月的工资表也没有加班工资项目。连工资表上都没有列出的项目，怎么就认定为发了加班工资呢？事实上，工资表上所列加班工资是发放的绩效工资。考勤表上列出了加班工资项目并不代表二被上诉人向上诉人支付了加班工资。十二、关于2014年度年终奖问题。上诉人没有与公司其他员工一样享有年终奖。被上诉人劲超公司员工的年终奖为人均3000元，劲超公司发放2014年度年终奖的事实有在职员工黄国志2015年2月份的银行清单为证。劲超公司发放年终奖的时间是2015年2月13日，劲超公司同日分两次与工资同时汇入黄国志工资卡中。劲超公司称其没有发放2014年度年终奖，不能证明黄国志是其员工的说法纯属狡辩。上诉人已向一审法院提出申请，请求一审法院责令劲超公司向法庭提供其负责人及办公室人员2015年2月份的工资账户银行清单，但一审法院没有调取该证据。一审法院在询问劲超公司办公室负责人张燕时，曾问有没有给员工发放年终奖的发放表，并要求其提供，张燕明确告知只有电子版，而且已经打出来交给了律师，但在庭审时，法庭没有要求劲超公司出示这个发放表进行质证，也没有就奖金发放表的问题向劲超公司提问。一审判决刻意回避关键证据，认定劲超公司对黄国志发放的是个人奖励，并推断这不代表公司对全体员工发了年终奖是错误的。综上所述，请求：1.依法撤销澄迈县人民法院(2015)第707号民事判决书；2.判决被上诉人劲超公司提供的劳动合同为无效合同；3.判决上诉人与被上诉人华盛公司自2013年5月至2013年7月存在事实劳动关系；4.判决上诉人与劲超公司自2013年8月至今存在事实劳动关系；5.请求判令华盛公司向上诉人支付自2013年5月至2013年7月未签订劳动合同的双倍工资差额3500元×3个月=10500元，赔偿金10500元，合计21000元；6.判令被上诉人劲超公司向上诉人支付自2013年8月至2015年1月未签订劳动合同的双倍工资差额5694.14元×18个月=102494.52元，赔偿金102494.52元，合计204090.04元；7.判令被上诉人华盛公司为上诉人缴交2013年5月至2013年7月的职工养老保险，如不能补缴，判令其给予上诉人应缴额25倍赔偿1053.5元×3个月×25倍=79012.5元；8.判令被上诉人劲超公司支付拖欠上诉人2015年2月至2016年1月未签订劳动合同的双倍工资5694.14元×12个月×2倍=136659.36元，赔偿金68329.68元，合计204989.04元；9.判令被上诉人劲超公司为上诉人缴交2015年2月至2016年1月的职工养老保险，如不能补缴，判令其给予上诉人应缴额的25倍赔偿1641.92元×12个月×25倍=38758.08元；10.判令被上诉人劲超公司赔偿上诉人失业救济金5000元；11.判令被上诉人劲超公司缴交上诉人2013年5月至2016年1月的住房公积金，如不能补缴，给予上诉人双倍赔偿5694.14元×5%×32个月×2倍=18221.24元；12.判令被上诉人劲超公司为上诉人缴交2015年2月至2016年1月的医疗保险，如不能补缴给予上诉人双倍赔偿5694.14元×6%×12个月×2倍=8199.56元；13.判令被上诉人劲超公司支付上诉人2014年度应休未休带薪年假经济补偿金261.8元×5天×3=3927元，赔偿金3927元，合计7854元；14.判令被上诉人华盛公司支付上诉人2013年5月至2013年7月加班工资160.92元×12天×2=3862.08元，赔偿金3862.08元，合计7724.16元。15.判令被上诉人劲超公司支付上诉人2013年8月至2015年1月加班工资261.80元×72天×2倍=37699.2元，赔偿金37699.2元，合计75398.4元；15.判令被上诉人劲超公司支付上诉人2014年度年终奖3000元，赔偿金3000元，合计6000元；16.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人华盛公司辩称，一、华盛公司与上诉人之间从未存在事实劳动关系，华盛公司不是本案适格的主体。2013年5月4日，上诉人与劲超公司签订《劳动合同书》，从签订劳动合同书之日起，上诉人就在劲超公司工作，直接由劲超公司进行工作安排及管理，从劲超公司所提交的《劳动合同书》、考勤表及工资表可知，上诉人是劲超公司的员工，与其存在劳动关系的是劲超公司，并非华盛公司。二、上诉人从未在华盛公司处工作过，上诉人与华盛公司根本不存在需要签订劳动合同的情形，因此诉请华盛公司支付未签订劳动合同的双倍工资于法无据，不应支持。三、上诉人诉请华盛公司缴交2013年5月-2013年7月的职工养老保险的诉讼请求，依法不属法院的审理范围，应不予受理。根据劳动法第一百条及社会保险费征缴暂行条例第十三条的规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳。社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，社会保险争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，且上诉人与华盛公司不存在任何劳动关系，该项请求于法无据，应当予以驳回。四、上诉人2013年5月至7月期间一直在劲超公司工作，在劲超公司指定的工作场所上班，并由劲超公司进行工作安排、人事管理及工资发放等，上诉人从未在华盛公司处工作，更不存在加班的事实，故其请求华盛公司支付加班工资，无事实与法律依据，不应得到支持。被上诉人劲超公司辩称，一、上诉人提出的第2、4、6、8项诉求违背客观事实，于法无据，不应得到支持。2013年5月4日，上诉人与劲超公司签订的《劳动合同书》，合同签订后，上诉人就在劲超公司处一直工作至2015年1月底。以上事实有《劳动合同书》、考勤表、工资表等证据予以证明。2015年1月，劲超公司已经提出解除劳动合同，双方未能就劳动合同的解除达成一致意见，从2015年2月份起劲超公司未再安排上诉人工作，上诉人也未到劲超公司处上班，劲超公司也未再向其发放工资。因此，劲超公司与上诉人自2013年5月至2015年1月存在劳动关系，2015年2月后，劲超公司与上诉人的劳动关系就已经解除，劲超公司无须向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资，且上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资差额的支付期限不应超过11个月。二、上诉人提出的第9、10、11、12项诉讼请求，依法不属法院的审理范围，应不予受理。三、上诉人提出的应休未休年休假的经济补偿以及2013年8月-2015年1月的加班工资计算错误。具体理由如下：1.上诉人应休未休年休假的经济补偿数额应为2070元（具体的计算方式详见年休假工资报酬计算表）。2.根据劲超公司与上诉人签订的《劳动合同书》的约定，上诉人的节假日加班工资、特殊情况下的工资支付等均以本合同已明确规定的岗位基本工资为基数计算，岗位基本工资有调整的，以调整后的岗位基本工资为基数。再者，根据劳动部办公厅印发《关于若干条文的说明》的通知第44条规定,实行计时工资的用人单位，加班工资的基数是用人单位规定的其本人的基本工资。由此可确定，劲超公司与上诉人的《劳动合同书》中已经对于计算加班工资的基数进行了约定，依法应该从其约定。因此，上诉人主张日工资为262.36元存在错误，应以其2013年9月至2014年12月期间的月基本工资作为计算其加班工资的基数，即上诉人2013年8月至2015年1月份的加班工资应为12804元（计算方式详见牟北平加班工资计算表）。四、劲超公司无须向上诉人支付2014年度年终奖3000元、赔偿金3000元。劲超公司2014年度未发放年终奖，且根据上诉人与劲超公司所签订的《劳动合同书》第十六条第五项的约定：上诉人的奖金根据生产经营状况等实际情况由劲超公司按月、季或年度对上诉人进行考核后核定、发放。由此可知，劲超公司发放奖金的形式多样，且是根据实际情况进行发放。上诉人提交的黄国志的银行清单，与本案没有关联性，也无法证明黄国志与劲超公司之间的关系，同时也无法证明劲超公司所提交的考勤表中的黄国志与上诉人所提的黄国志属同一人。因此，上诉人的这一诉求应予以驳回。二审中，上诉人牟北平提交如下证据:1.《机动车注册、转移、注销登记/转入申请表》，拟证明上诉人与被上诉人华盛公司存在劳动关系；2.《企业名称预先核准申请书》，拟证明被上诉人劲超公司申请核准企业名称的时间及申请人等情况；3.《土地租赁合同》，拟证明被上诉人劲超公司提交的2013年5月4日的《劳动合同书》是假的。被上诉人劲超公司的质证意见为：1.对证据一的真实性无异议，对其关联性及证明效力有异议，该证据与本案无关，且该证据是在举证期限届满之后提出的，属于逾期举证；2.对证据二的真实性无异议，对其关联性及证明效力有异议，该证据无法否定被上诉人劲超公司对上诉人的实际用工时间是2013年5月至2015年1月；3.对证据三的真实性无异议，对其关联性及证明效力有异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据一不属于二审新的证据，且其内容无法证实上诉人欲证明的事实，故对该证据不予采纳；上诉人提交的证据二、证据三亦不属于二审新的证据，且与本案没有直接关联，本院亦不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审认定的事实及采信的证据予以确认。另查明，一审中，原审法院根据上诉人牟北平的申请调取了其本人银行账户（工商银行账号：2201060001002138703）2013年5月至2013年7月的流水账，其内容显示，“谭礼红”账户（卡号：6222082201000140615）先后两次向上诉人牟北平的前述账户网上转账，每次3500元。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人牟北平与被上诉人华盛公司是否存在劳动关系，上诉人牟北平对被上诉人华盛公司提出的诉讼请求应否予以支持；2.被上诉人劲超公司提交的《劳动合同书》是否无效，上诉人牟北平对被上诉人劲超公司提出的诉讼请求应否予以支持。一、关于第一个争议焦点。上诉人主张与被上诉人华盛公司在2013年5月-7月期间存在事实劳动关系，因被上诉人华盛公司予以否认，故根据法律规定，上诉人应对其主张的该事实承担举证证明责任。一审中，原审法院根据上诉人的申请调取了上诉人银行账户（工商银行账号：2201060001002138703）2013年5月至2013年7月的流水账，从其内容来看，该账户虽然有两笔3500元的网上转账收入，但转账的对方账户是“谭礼红”的个人账户（卡号：6222082201000140615），而非被上诉人华盛公司的单位账户，故无法证明该两笔3500元的收入系被上诉人华盛公司支付给上诉人的工资。另外，从原审法院调取的被上诉人华盛公司的银行账户交易明细来看，也没有发现被上诉人华盛公司与上诉人之间有资金往来，故亦无法证实被上诉人华盛公司向上诉人支付了工资。因此，上诉人欲通过支付工资的情况来证实其与被上诉人华盛公司存在事实劳动关系，缺乏证据支持和事实根据。至于二审中上诉人提交的《机动车注册、转移、注销登记/转入申请表》，经审查，该申请表仅显示2013年9月4日上诉人作为代理人为被上诉人华盛公司办理了机动车的注册登记，其并不具有证明上诉人与被上诉人华盛公司存在劳动关系的证明力。而除了上述证据和上诉人本人的陈述外，上诉人再无其他证据可以直接证明或间接证明其与被上诉人华盛公司存在劳动关系，对此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。由于上诉人不能证明其与被上诉人华盛公司存在劳动关系，因此，原审判决驳回上诉人对于被上诉人华盛公司提出的相关诉讼请求是正确的，本院予以维持。但是，需要指出的是，本院对上诉人提出的由被上诉人华盛公司支付其2013年5月-7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持的理由是：上诉人与被上诉人华盛公司在2013年5月-7月期间并无劳动关系，被上诉人华盛公司没有与上诉人签订书面劳动合同的义务，在此情况下，上诉人诉请被上诉人华盛公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额显然缺乏事实根据和法律依据。原审判决以上诉人的请求超过仲裁时效为由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，驳回上诉人的该项诉讼请求欠妥，本院予以纠正。另外，还需指出的是，虽然被上诉人劲超公司自认其2013年5月-7月与上诉人存在劳动关系，但由于被上诉人劲超公司2013年8月13日才成立，其成立后才具有用工主体资格，故其自认的事实不能采信。但综合双方当事人的陈述及本案证据，可以认定上诉人在2013年5月-7月期间（被上诉人劲超公司筹建阶段）确实提供了与随后成立的被上诉人劲超公司有关的劳动，因此，可以推定在该期间内，事实上对上诉人进行用工的是被上诉人劲超公司的发起人，即：上诉人与被上诉人劲超公司的发起人在2013年5月-7月期间存在劳动关系。原审法院认定“劲超公司发起人在2013年5月筹备成立公司之时，与牟北平建立了劳动关系”是正确的。有基于此，涉及2013年5月-7月期间的有关权利和请求，上诉人应向被上诉人劲超公司的发起人主张。二、关于第二个争议焦点。上诉人主张被上诉人劲超公司提交的《劳动合同书》是虚假的、无效的。经查，该《劳动合同书》上有上诉人的亲笔签名，上诉人对其签名亦予以确认。同时，该《劳动合同书》上亦加盖有被上诉人劲超公司的公章及其法定代表人伍浩的公章。虽然该《劳动合同书》在落款处注明的时间为“2013年5月4日”，但经核实，双方实际签订合同的时间是2013年8月，“2013年5月4日”系双方“倒签”的时间，在此情形下，应以双方实际签订合同的时间作为合同成立的时间。虽然“倒签”时间不妥，但并不影响该合同其他部分的真实性和该合同的效力。上诉人提出该《劳动合同书》没有骑缝章,也并非每页都有上诉人的指印,而且上诉人没有收到该《劳动合同书》,该《劳动合同书》是一份假合同。本院认为，首先，法律并未规定合同需要每页均签字或捺印，因此，以合同每页没有签字或捺印为由，主张合同系伪造或无效没有法律依据。其次，作为缔约一方，上诉人系具有完全民事行为能力的人，上诉人在合同上签名之前，理应尽到注意义务，对合同的全部内容进行审阅。因此，除非上诉人有证据证明涉案《劳动合同书》确系伪造，否则在上诉人签字后，即应视该《劳动合同书》的全部内容均为上诉人的真实意思表示。而上诉人并未提供这方面的证据，故对其主张本院不予采信。至于上诉人提出的其本人没有收到涉案《劳动合同书》的问题，首先，上诉人与被上诉人劲超公司在涉案《劳动合同书》签名、盖章后，该合同就已生效，上诉人是否收到涉案《劳动合同书》，对该《劳动合同书》的效力没有影响。其次，从签订合同的一般常识而言，上诉人对于自己已经签字的合同，应当自行保留一份。对于对方提供的合同，上诉人签字后可以向对方索要。现上诉人主张自己未收到涉案《劳动合同书》，本院认为，即使上诉人所述属实，亦只能视为上诉人自己放弃了保留和索要合同的权利。上诉人实际是否持有涉案《劳动合同书》，并不影响该合同的效力。综上，上诉人主张涉案《劳动合同书》无效的理由不能成立。原审判决认定涉案《劳动合同书》有效正确，本院予以确认。基于前述分析，可以确认上诉人与被上诉人劲超公司已于2013年8月签订书面劳动合同。上诉人主张被上诉人劲超公司未与其签订书面劳动合同与事实不符，诉请被上诉人劲超公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实根据，本院不予支持。另外，根据审理查明的事实，2015年1月被上诉人劲超公司向上诉人提出解除劳动合同，在双方未协商一致的情况下，被上诉人劲超公司从2015年2月未再安排上诉人工作，上诉人亦未到被上诉人劲超公司处上班，随后上诉人申请仲裁，并提出要求被上诉人劲超公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等主张。据此，应认定上诉人与被上诉人劲超公司已于2015年1月解除了劳动关系。原审判决上诉人与被上诉人劲超公司2013年8月至2015年1月期间存在劳动合同关系是正确的，本院予以确认。关于被上诉人劲超公司应向上诉人支付的赔偿金、未休年休假的工资及加班工资的数额问题。二审庭审中，经上诉人确认，其对原审判决所认定的其与被上诉人劲超公司解除劳动合同前十二个月的平均工资5454.87元没有异议。因此，原审判决按该平均工资标准计算上诉人劲超公司违法解除合同的赔偿金，以及按该标准折合成日平均工资计算上诉人应得的未休年休假的工资及加班工资并无不妥。另外，截至2014年5月上诉人才达到连续工作满一年的可享受带薪年休假的条件，而根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，上诉人2014年度在被上诉人劲超公司处可享受带薪年休假的天数只有2天，上诉人主张可休5天，应支付其5天的未休年休假的工资与法律规定不符，本院不予支持。上诉人主张其2013年9月至2015年1月在被上诉人劲超公司处共加班72天。经查，上诉人实际共加班82天，其中，被上诉人劲超公司已经支付了上诉人40天的加班工资或值班奖，故原审判决按照42天计算上诉人的加班工资亦无不妥。关于上诉人提出的2014年度年终奖的问题，因上诉人没有提供足以证明被上诉人劲超公司向全体员工发放了2014年度年终奖的证据，故本院对上诉人的该项诉讼请求亦不予支持。至于上诉人所提出的有关养老保险、住房公积金、失业救济金的诉讼请求，均不属于人民法院审理民事案件的范围，故本院不作处理。上诉人可依法请求有关行政主管部门进行处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，虽然部分判决理由欠当，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条不妥，但判决结果正确，经本院纠正后，可对原审判决予以维持。上诉人的诉讼理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人牟北平负担。本判决为终审判决。审判长 彭志新审判员 林 彬审判员 蓝海燕二〇一六年四月十四日 法官助理王超慧 书记员陈伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：彭志新撰稿：彭志新校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年4月14日印制（共印18份） 百度搜索“”