（2016）宁01民再1号

裁判日期: 2016-04-14

公开日期: 2016-05-17

案件名称

张兆忠、王翠霞与银川市现代爆破有限公司承揽合同纠纷民事再审判决书

法院

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

所属地区

宁夏回族自治区银川市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

银川市现代爆破有限公司,张兆忠,王翠霞

案由

承揽合同纠纷

法律依据

财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书（2016）宁01民再1号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）银川市现代爆破有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人康宏，该公司总经理。委托代理人刘凤月，女，1956年12月3日出生，汉族，系该公司副总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人刘燏，宁夏平瑞律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）张兆忠，男，1962年4月26日出生，汉族，平罗县清峰石料厂业主，住宁夏回族自治区平罗县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）王翠霞，女，1962年5月13日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区平罗县。银川市现代爆破有限公司与张兆忠、王翠霞承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月17日作出（2015）银民商终字第97号民事判决，已经发生法律效力。涉诉双方均不服本院判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2015年11月26日作出（2015）宁民申字第411号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。再审申请人银川市现代爆破有限公司的委托代理人刘凤月、刘燏，再审申请人张兆忠与王翠霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。银川市现代爆破有限公司于2013年4月25日向银川市兴庆区人民法院诉称，2010年3月7日，该公司与张兆忠签订《爆破作业承包合同》一份，约定该公司为张兆忠进行爆破，爆破单价为8元每立方米，合同期满一个月内付清全部工程款。合同签订后，该公司按约履行了合同，但张兆忠未支付工程款，经该公司多次催要，张兆忠尚欠该公司工程款638512元。故诉至法院，请求依法判令：1、张兆忠、王翠霞支付该公司工程款638512元、逾期付款利息81730元（按照中国人民银行同类贷款利率6.4%，自2011年5月8日起计算至起诉之日，共计两年），并要求按此利率支付至生效法律文书确定的张兆忠、王翠霞付款之日的利息；2、张兆忠、王翠霞承担测绘费9000元；3、本案诉讼费由张兆忠、王翠霞承担。案件审理过程中，该公司变更诉讼请求为：1、张兆忠、王翠霞支付该公司工程款1267700元、逾期付款利息81730元（按照中国人民银行同类贷款利率6.4%，自2011年5月8日起以638512元为基准计算至起诉之日，共计两年），并主张自2014年4月10日起以1267700元为基准按此利率计算至生效法律文书确定的张兆忠、王翠霞付款之日的利息；2、张兆忠、王翠霞承担测绘费9000元；3、本案诉讼费、保全费、评估费由张兆忠、王翠霞承担。张兆忠、王翠霞辩称，双方签订合同后，由于银川市现代爆破有限公司无爆破资质，被安监部门查处，故银川市现代爆破有限公司未按照合同约定进行爆破并及时大块解小，无法满足清峰石料厂的生产需要。因此，银川市现代爆破有限公司系违约一方。该公司的违约行为给我方造成了严重损失，为此张兆忠提起反诉，请求依法判令：1、银川市现代爆破有限公司支付张兆忠违约金及经济损失300000元；2、反诉费用由银川市现代爆破有限公司承担。兴庆区人民法院一审查明，2004年8月6日，宁夏回族自治区建设厅向银川市现代爆破有限公司颁发爆破及拆除工程二级资质证书。2010年4月19日，宁夏回族自治区公安厅治安管理总队出具《关于爆破作业单位许可资质有关情况的说明》载明：国务院新的《民用爆炸物品安全管理条例》规定，对爆破作业单位许可要求国务院公安部门作出具体规定。由于公安部《爆破作业单位分级管理办法》尚未出台，我区目前对爆破作业单位的管理仍沿用以前的管理模式，各爆破公司的资质仍然沿用以前的资质。2010年6月23日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅出具证明载明：银川市现代爆破有限公司于2004年8月6日取得的爆破与拆除工程专业承包贰级、特种专业工程（结构补强专业）资质的施工企业，自《行政许可法》实施以来，建设厅不再对建筑业企业进行资质年检，在国家住房和城乡建设部新的资质标准出台以前，原资质证书继续有效延用。2010年3月7日，银川市现代爆破有限公司与张兆忠签订《爆破作业承包合同》，约定银川市现代爆破有限公司在平罗县崇岗镇暖泉村小天气沟为被告进行石料爆破工程，工作内容包括施工准备、火工品的批领、拉运、工作面危险地段处理、凿眼、装药、堵塞、警戒、起爆、检查、大块解小（解小标准为装上为原则），工程数量必须满足被告生产供料要求，预计生产量1000立方米／d。工程量认定以双方鉴证的实测密实方量为准。合同工期为2010年3月5日至2011年3月5日。合同单价为8元／立方米（密实方综合价），其中测量费甲乙双方各承担50%，总价为单价乘实际工程量，工程量以双方鉴证为准，每月底计量一次，质量标准以最终爆破石渣以能够用装载机装入汽车的石渣为合格的标准石渣，供应标准为原告必须满足被告用料进度需要，并保证按被告要求及时解大块，不得耽误被告及时清理石渣，不得造成被告因生产石渣不及时供应而导致停产，双方责任约定为被告向银川市现代爆破有限公司提供矿山定位桩、水准点、坐标控制、施工图纸、技术交底、安全和质量标准，对银川市现代爆破有限公司施工测量、施工放线工作进行复查和审批、竣工资料及各种质量评定表的收集、整理和汇总，负责爆破作业的监理，对作业安全、质量、进度等进行监督检查；银川市现代爆破有限公司在开工前编制施工设计、施工总进度计划、半成品需要的计划、用水、电计划等，并报被告审批等。工程价款支付与结算为原告每月25日申报生产进度，经被告核定后，被告扣除当期发生的材料及其他有关费用后次月5日前支付当月进度款70%，合同期满一个月内一次付清全部工程款；违约责任为任何一方擅自解除合同，应赔偿对方届时合同总价款20%的违约金，因银川市现代爆破有限公司的责任造成被告生产影响，每日支付被告违约金1000元，因被告的责任造成银川市现代爆破有限公司停工，每日支付原告误工费1000元。2010年3月30日，银川市现代爆破有限公司与银川徕润达测绘有限公司签订《测绘合同》，委托银川徕润达测绘有限公司对涉案的南北采石场石方进行测量，合同约定测绘费用为：一、地形测量费用2万元（其中张老板12000元、杨老板8000元）；二、石方测量及计算每次6000元（张老板、杨老板各3000元），张老板为本案被告张兆忠。2010年8月16日，银川徕润达测绘有限公司向原告出具润字2010-03号平罗县崇岗清峰石料厂爆破工程量成果确认单一份，对实施爆破工作面进行了测绘，测绘工程量为81780立方米。2011年5月8日，银川徕润达测绘有限公司向银川市现代爆破有限公司出具润字2011-01号平罗县崇岗清峰石料厂爆破工程量成果一份，对第二次爆破工作面进行了测绘，测绘工程量为70534立方米。2010年10月25日，银川市现代爆破有限公司与宁夏爆破公司签订《技术服务协议》一份，约定宁夏爆破公司技术指导现场爆破作业，根据设计批准药量，按2600元／吨向宁夏爆破公司支付技术指导费。2010年11月4日，张兆忠向宁夏爆破公司支付70000元。2010年4月20日，张兆忠向银川市现代爆破有限公司支付工程款90000元；4月7日支付10000元；4月16日支付10000元；8月12日支付10000元；2010年11月29日，银川市现代爆破有限公司与张兆忠签订《协议》，约定张兆忠将一辆尼桑奇骏轿车作价260000元抵顶银川市现代爆破有限公司爆破工程款；2011年1月20日支付50000元，以上共计500000元。银川市现代爆破有限公司认可张兆忠向其支付工程款510000元。其后，银川市现代爆破有限公司以被告尚欠工程款638512元为由，诉至法院。诉讼过程中，张兆忠因银川市现代爆破有限公司向法庭提交的平罗县崇岗清峰石料厂爆破工程量成果确认单系银川市现代爆破有限公司单方委托银川徕润达测绘有限公司所作，申请对平罗县清峰石料厂爆破工程量进行重新测量评估，经依法委托宁夏煤炭勘察工程公司对银川市现代爆破有限公司在平罗县清峰石料厂已完成的爆破工程量进行测量评估，评估机构对现场勘测流程记载为：原、被告双方对平罗县清峰石料厂的边界进行了确认，对石料厂的工作面现状进行了实地测量，原、被告双方对所使用的仪器、测量方法及石料厂的边界均无异议。原、被告委托代理人均在该勘测流程记录上签字确认。评估结论为自2010年4月至2014年3月5日间，平罗县清峰石料厂内由银川市现代爆破有限公司采用硐室爆破法爆破的工程量为230962.5立方米，此方量未包括平罗县清峰石料厂使用的浅孔爆破方式的爆破量。原告对该评估结论无异议。被告张兆忠、王翠霞认为银川徕润达测绘有限公司提供的地形图纸未经过被告确认，不能作为评估依据，评估机构依据该地形图纸得出评估结论明显错误；评估机构未依据相应国家标准进行计算；评估机构在没有任何依据的情况下，认定原告的爆破方法为硐室爆破法，缺乏事实依据；评估机构未提取工程设计图纸、施工组织设计或施工方案，导致评估依据严重缺乏；评估机构未按规范将有效位数保留小数点后两位，明显错误。兴庆区人民法院一审认为，银川市现代爆破有限公司于2004年8月6日便取得爆破资质，该公司提交的宁夏回族自治区公安厅治安管理总队于2010年4月19日出具的“情况说明”进一步证明该公司在为张兆忠爆破时具有爆破资质，因此，对张兆忠提出的原告无爆破资质的辩解意见，不予采纳。银川市现代爆破有限公司与张兆忠签订的《爆破作业承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同条款严格履行。合同签订后，银川市现代爆破有限公司按约履行了合同义务。经依法委托评估，宁夏煤炭勘察工程公司出具鉴定结果确认银川市现代爆破有限公司爆破工程量为230962.5立方米，根据承包合同约定的单价8元／立方米，张兆忠应支付银川市现代爆破有限公司工程款1847700元。张兆忠已经支付银川市现代爆破有限公司580000元，还应支付1267700元。因张兆忠提交的柴油收据及借据均未加盖银川市现代爆破有限公司的印章，且该公司不认可已收到张兆忠交付的柴油及借款，故张兆忠辩称银川市现代爆破有限公司在其处领取柴油及借款的主张不予支持。对张兆忠、王翠霞提出宁夏煤炭勘察工程公司出具平罗县清峰石料厂爆破工程量鉴定技术总结的评估结论缺乏依据、申请对爆破工程量重新评估的辩解意见，经查证：第一、2014年2月13日，宁夏煤炭勘察工程公司委派专业技术人员对银川徕润达测绘有限公司提供的初始地形图进行核对，通过专业分析及对照，结合剥挖范围外未剥挖的原始地形，证实该初始地形图要素反映清晰、逼真，具备评估条件；第二、2014年3月5日，经法院组织原被告及评估机构到爆破现场，原、被告对评估机构的勘测流程及测量方法均签字进行确认，故张兆忠、王翠霞称双方未对爆破方法进行确认的辩解意见不能成立；第三、宁夏煤炭勘察工程公司作为专业的工程测绘单位，具有相应的测绘资质，本案中，张兆忠、王翠霞未能提交相应证据证实评估报告存在瑕疵，故其对爆破工程量及评估报告缺乏依据并申请重新评估的辩解意见，不予采纳。因本案在审理过程中经委托评估后才最终确定了付款金额，故对银川市现代爆破有限公司主张的利息，不予支持。王翠霞系张兆忠妻子，本案债务发生于二被告夫妻关系存续期间，且王翠霞未提交证据证明该债务系张兆忠个人债务，故该债务系二被告夫妻共同债务，王翠霞应对上述债务与张兆忠承担共同清偿责任。因银川市现代爆破有限公司与银川徕润达测绘有限公司签订的《测绘合同》中约定的测绘费未得到被告确认，且银川市现代爆破有限公司提交的平罗县崇岗清峰石料厂爆破工程量成果确认单也未作为认定该公司爆破石方量的依据，银川市现代爆破有限公司向银川徕润达测绘有限公司支付的相关测量费9000元应由该公司自行承担。张兆忠反诉主张银川市现代爆破有限公司支付违约金及赔偿其经济损失300000元，但其未提交证据证明银川市现代爆破有限公司存在违约行为，故该反诉主张不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于2015年2月21日作出（2013）兴民商初字第414号民事判决，判决：一、被告张兆忠、王翠霞于本判决生效之日起十日内支付原告银川市现代爆破有限公司爆破工程款1267700元；二、驳回原告银川市现代爆破有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张兆忠的反诉请求。本诉案件受理费17026元、保全费4270元，反诉案件受理费2900元，由被告张兆忠、王翠霞负担；评估费30000元，由原告银川市现代爆破有限公司负担15000元，被告张兆忠、王翠霞负担15000元（本诉案件受理费、保全费、评估费原告已预交，二被告随同上述款项一并支付原告22796元）。张兆忠、王翠霞上诉称，一审法院认定事实不清，所依据的鉴定结论明显错误，判决结果严重不公。第一，宁夏煤炭勘察工程公司所出具的鉴定结论缺乏必要依据，且鉴定程序违法。1、鉴定所依据的地形图是由银川徕润达测绘有限公司（以下简称徕润达公司）工作人员，绕开一审法院而直接提供给鉴定机构的，且在提供时谎称已获得上诉人的认可。徕润达公司在法院和鉴定机构进行调取前，无权提交任何资料。我方一审的委托代理人就上述问题在一审庭审中，向徕润达公司员工进行发问核实时，该员工却无法回答。同时，徕润达公司与银川市现代爆破有限公司、鉴定机构存在相互串通、恶意鉴定情形。具体表现为：鉴定机构从未通知我方核实材料，但徕润达公司却跑前跑后、提交资料、撒谎作假；鉴定完毕后，鉴定机构没有通知作为司法鉴定申请人的我方当事人交纳鉴定费，却由银川市现代爆破有限公司交纳了鉴定费。2、鉴定机构未依据《爆破工程工程量计算规范》确定的工程量计算规则进行鉴定，鉴定机构所依据的计算规范明显错误。3、2014年2月13日，鉴定机构进行现场勘查时，我方对清峰石料厂的边界进行了确认，但从未对爆破方法以及银川市现代爆破有限公司的爆破范围进行过任何的确认。鉴定机构在没有任何依据的情况下，迳行认定爆破方法及爆破范围，明显错误。4、清峰石料厂自涉案爆破工程实施后，至今连续生产四年，期间也由其他爆破公司进行了爆破。并且，我方挖掘机等机械设备在工作面也进行了多年挖掘作业，剥离山体及风化层高达60米之高。爆破工程量以及开采石料数量远远超过被上诉人所进行爆破施工作业。石料厂其他爆破工程量和剥离工程量又怎能一并计算给银川市现代爆破有限公司？5、《爆破工程工程量计算规范》第3.0.1条款规定：“工程量计算依据除依据本规范各项规定外，尚应依据以下文件：1、经审定的施工设计图纸及其说明；2、经审定的施工组织设计或施工技术措施方案；3、经审定的其他有关技术经济文件”。作为政府部门严格管控的爆破工程，被上诉人在爆破前，必须将相应的施工图纸、施工组织设计或施工方案送交公安机关审定后，方可购买爆破必需品即炸药。上述文件可以基本还原鉴定机构“凭空想象”的两个问题，即爆破方法和爆破范围。鉴定机构对上述文件却并未提取，鉴定依据严重缺乏，直接导致鉴定结论错误。6、鉴定机构所测量数据有效位数未按《爆破工程工程量计算规范》的要求，保留小数点后两位。殊不知，对于体积的计算，一个小数乘以高度，所得体积便存在天壤之别。第二，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，鉴定结论明显依据不足的，应当重新鉴定。但原审法院对于我方重新鉴定申请未予准许，程序严重错误。第三，本案事实不清。1、银川市现代爆破有限公司仅在2010年4月22日在宁夏天长民爆器材专营有限责任公司平罗分公司购买火工产品炸药9960公斤、雷管100发，除此之外，再未购买火工产品。就上述数量的火工产品，绝对不可能达到152314立方甚至230962.5立方的爆破工程量。鉴于国家对炸药、雷管严格管制，银川市现代爆破有限公司陈述显然存在虚假成分。2、依据合同约定，银川市现代爆破有限公司在开工前负有编制施工设计、施工总进度计划等义务，且施工设计方案要报当地公安部门批准。如果银川市现代爆破有限公司实施了相应的爆破工程，为何无法提交上述材料或证据3、依据合同约定，银川市现代爆破有限公司负有“大块解小”等义务，但被上诉人并未按约履行；且因其没有资质，导致被安监部门查处，给我方造成了严重的损失。故对于我方原审的反诉请求，应当予以支持。4、与银川市现代爆破有限公司签订合同的主体系平罗清峰石料厂，上诉人王翠霞并非本案合同相对人，依法不应当承担付款责任。综上，故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回银川市现代爆破有限公司一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。银川市现代爆破有限公司辩称，张兆忠、王翠霞的上诉请求无事实和法律依据。第一，宁夏煤炭勘察工程公司所作的鉴定结论，程序合法、结论正确，应予采信。1、涉案《爆破作业承包合同》中，已经约定由徕润达公司对工程量进行鉴定，并由该公司出具两次鉴定结论。在第一次鉴定结论出具之后，张兆忠还曾以现金或抵顶车辆的方式支付了36万元工程款。我公司正是依据徕润达公司出具的鉴定结论提起本案之诉。但在一审中，张兆忠罔顾事实，否认其收到该鉴定结论并提出诸多异议，坚持要求重新鉴定。一审法院准许并选定鉴定机构后，张兆忠、王翠霞又拒交鉴定费，我公司为尽快结束诉讼，只得配合法院垫付了鉴定费。鉴定结论作出后，张兆忠看到工程量不少反多，又提出各种异议。对其提出的异议，鉴定机构均作了明确答复，鉴定人员并到庭接受质询。其后，因张兆忠的异议，一审法院也考虑过再次进行鉴定，我公司虽然对此万分不理解，但仍然非常宽容理性地表示愿意以事实为依据。一审法院经全面联系，全国与宁夏煤炭勘察工程公司同等或高于其资质的鉴定机构本来就不多，而其中多数都不愿意接受委托，除个别同意外，但提出的鉴定费高达20万元，且张兆忠拒绝缴纳鉴定费。其实，张兆忠所指鉴定程序违法，并非针对宁夏煤炭勘察工程公司所作的鉴定结论，而在于其不承担再次鉴定费用情况下，重新鉴定申请未获得一审法院准许。2、对于鉴定结论正确与否，不是由法院或当事人等业外人士来确定的，只要不存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定的几种情形，就不得否认其效力。时隔五年之久，徕润达公司所作的地形图是本案仅剩的唯一原始地形图，没有此图就无法确定基本控制点的位置。通过鉴定机构针对张兆忠异议所作的答复可以看出，鉴定机构并非盲目采纳该地形图，而是通过实地踏勘、踩点、业内数据分析比对后，才予以采纳的。张兆忠一再强调鉴定严重缺乏依据，请张兆忠指出，需要哪些依据？从何处取得这些依据？退一步讲，如果张兆忠对徕润达公司资质及所绘制的地形图存有质疑，从自身维权角度，早应提出异议或自行委托其他鉴定机构留取证据，至迟也应在宁夏煤炭勘察工程公司踏勘现场时提出异议，否则即应视为怠于维护权利。最后，张兆忠提出石料厂还有自己和他人的爆破量在内，但该说法无证据证实，且直接否定了其在现场勘测对爆破范围的确认。就其主张的事实，张兆忠既未留存证据，且在现场勘查时也未提出，显然违反常理。第二，一审法院认定事实清楚。1、关于使用雷管和炸药量的问题。因采用的爆破方法不同、石料质地不同，可能导致使用量的不同。2、关于施工计划、方案的问题。爆破工程的性质决定了其审批的严格性，未经批准和同意，连火工材料都领不到，更不可能进行工程。即使张兆忠主张事实存在，也不能改变合同履行和工程量确定的事实。3、关于未进行“大块解小”的问题。张兆忠无据证实其主张成立；徕润达公司出具第一次鉴定结论后，张兆忠持续付款的行为，表明其对工程量认可；宁夏煤炭勘察工程公司进行鉴定时，张兆忠也未提出该主张。第三，原审判决对夫妻共同债务的认定，合法有据。虽然平罗县清峰石料厂登记的经营者系张兆忠，但实际上由其夫妻二人共同经营。依据《最高院对江苏高院夫妻共同债务认定问题的答复》，在张兆忠王翠霞未能证实该债务并非用于夫妻共同生活的情况下，即应认定为夫妻共同债务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明，张伟杰系张兆忠之子，银川徕润达测绘有限公司出具的润2011-01号平罗县崇岗清峰石料厂爆破工程量成果一份，已于2011年5月12日由张伟杰签收，张兆忠对其签字的真实性当庭予以认可。二审查明的其他事实同一审查明的事实相同。本院二审认为，宁夏煤炭勘察工程公司采用银川徕润达测绘有限公司提供的原始地形图作为检材，虽未取得张兆忠与王翠霞的确认，但并不能否认该原始地形图的客观性。张兆忠与王翠霞虽不认可该原始地形图，但其作为鉴定申请人，至今未能提交银川市现代爆破有限公司进行爆破之前的原始地形图，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，应自行承担举证不能的法律后果。另，张兆忠与王翠霞申请重新鉴定的理由，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形。故张兆忠与王翠霞关于重新鉴定的申请，不应予以准许。尽管如此，《平罗县清峰石料厂爆破工程量鉴定技术总结》仍不能作为定案的唯一依据。具体理由如下：第一，民事诉讼活动中，诉讼请求、事实理由、争议焦点的固定是案件审理的前提，作为案件当事人无正当事由，不得随意进行变更；第二，银川市现代爆破有限公司在提起本案之诉时，对于自己所完成的工程量及对应的价款已经明确，且对于诉讼利益也有合理的预期；第三，鉴定意见作为民事诉讼证据之一，仅仅是查证案件事实的参考之一，而并非定案的唯一依据，即《鉴定技术总结》是对民事权利人之前权利诉求是否成立、合理的专业意见参考。故对银川市现代爆破有限公司依据《平罗县清峰石料厂爆破工程量鉴定技术总结》确定的工程量，变更诉讼请求，一审法院判决支持该变更诉讼请求，显属不当。基于上述分析，对于银川市现代爆破有限公司诉请的工程款，仍应当以其起诉时所主张的数额即1218512元为准，张兆忠已经支付银川市现代爆破有限公司的510000元及向宁夏爆破公司另行支付的70000元，张兆忠尚欠工程款为638512元（1218512元-510000元-70000元）。张兆忠并应自2011年5月13日即张伟杰签收第二份爆破工程量成果之日的次日起，至二审判决书确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准年利率6.4%（一至三年），承担利息。王翠霞与张兆忠系夫妻关系，未能证实涉案债务并非用于夫妻共同生活，故应当与张兆忠承担共同清偿责任。另，张兆忠一审的反诉请求，没有相应的事实依据，一审法院不予支持，并无不当。综上，一审判决认定部分事实不清，应当予以改判。本院二审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，于2015年6月17日作出（2015）银民商终字第97号民事判决，判决：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第414号民事判决第二项即：“二、驳回原告银川市现代爆破有限公司的其他诉讼请求”、第三项即：“三、驳回反诉原告张兆忠的反诉请求”；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第414号民事判决第一项，即：“一、被告张兆忠、王翠霞于本判决生效之日起十日内支付原告银川市现代爆破有限公司爆破工程款1267700元”；三、上诉人张兆忠、王翠霞于本判决生效之日起十日内支付被上诉人银川市现代爆破有限公司爆破工程款638512元，并支付自2011年5月13日起至本判决书确定给付之日止的利息（利率按照中国人民银行同期贷款基准年利率6.4%执行）。一审本诉案件受理费17026元，由上诉人张兆忠、王翠霞负担；一审反诉案件受理费2900元，保全费4270元，由上诉人张兆忠、王翠霞负担；一审评估费30000元，由上诉人张兆忠、王翠霞负担；二审案件受理费6209元，由上诉人张兆忠、王翠霞负担3209元，由被上诉人银川市现代爆破有限公司负担3000元。银川市现代爆破公司再审诉称：一、银川徕润达测绘有限公司出具两份鉴定，合计鉴定出总工程量为152314立方，并向被申请人送达了鉴定结论，在鉴定期间，被申请人向申请人还支付了36万元工程款。申请人起诉后，被申请人否认其收到该鉴定结论，又申请重新鉴定。在一审主持下，双方协商选择宁夏煤炭勘察工程公司进行鉴定，但被申请人张兆忠、王翠霞又拒绝缴纳鉴定费，经一审法院协商，申请人为尽快追索债权，只得配合法院垫付了鉴定费。宁夏煤炭勘察工程公司现场勘测时双方均到现场指认了申请人的工程范围，宁夏煤炭勘察工程公司出具鉴定意见后，被申请人再次要求鉴定，区外相同或更高资质的鉴定机构多数不同意接受委托，个别同意接受委托的，鉴定费却高达20万，被申请人再次拒约缴纳鉴定费。因此，被申请人系有意拖延履行债务。二，宁夏煤炭勘察工程公司具备合法资质，且由双方当事人合意选定，鉴定是在一审法院组织下按程序进行，出具的鉴定意见后，对被申请人提出的诸多异议，鉴定人员也接受了质询，其答复合法有据，因此宁夏煤炭勘察工程公司出具的鉴定意见鉴定程序合法，内容真实客观，二审在没有任何法律依据的前提下否定该鉴定的效力，违反证据规则的规定。三、二审认为，无正当事由，不得随意变更诉请，但申请人的完成工作量进行过两次鉴定，第二次鉴定是在一审法院依法委托下进行的鉴定，申请人依据第二次的鉴定变更诉讼请求完全符合民事诉讼法第二百三十二条之规定，不属于无正当事由。二审认为申请人在起诉之时对所完成的工作量及对应价款已经明确，并对诉讼利益有合理预期。显然，二审未注意到本案的特殊情况。爆破后的工作成果均放置于被申请人的石料厂，申请人难以掌控该工作成果，更无法通过目测或清点来确定其工程量，此种情况下，申请人根本没有能力主观预测工程量，内心也无法形成对诉讼利益的明确预期。只能以徕润达公司的鉴定结论提出诉请，这并不等于申请人确认其工程量，更不能视为申请人由此放弃合法权益。二审判决适用法律错误，剥夺了申请人变更诉讼请求的权利。四、原审判决严重违反公平原则。申请人自2010年工程结束，一直向被申请人主张债权，至今已逾五年。在此期间，申请人多次找被申请人协商甚至恳求，被申请人以各种理由欺骗拖延，申请人无奈起诉，在诉讼过程中，被申请人的各项权利都被享用到极致，而申请人变更诉讼请求的法定权利却得不到法院维护。综上，二审判决认定事实缺乏证据，适用法律错误，判决违反公平原则。请求再审撤销（2015）银民商终字第97号民事判决的第二、三项，依法改判被申请人向申请人支付爆破工程款1267700元，并支付自2011年5月13日起至判决确定的给付之日止息（利率按照中国人民银行同其贷款基准年利率6.65%执行）张兆忠、王翠霞再审诉称，一、银川徕润达测绘有限公司工作人员一审出庭证实，其在测绘过程中主动人为的对测量数据进行了调整。显然银川徕润达测绘有限公司所测数量的数据并非客观数据，而是经过人为修改调整之数据。该数据不能客观反映银川市现代爆破有限公司的爆破工程量，（2015）银民终商字第97号民事判决书采信该证据明显错误。二、银川徕润达测绘公司系诉前被申请人单方委托的测绘公司，一审委托宁夏煤炭勘察工程公司进行司法鉴定时，非但没有回避，相反却绕开兴庆区法院自行向鉴定机构提交地形图纸，存在与被申请人恶意串通，恶意妨碍民诉讼的行为。三、被申请人领取火工产品的炸药9960公斤，雷管100发，不可能达到徕润达公司所测量的152314立方的爆破工程量。且爆破工程被申请人施工前负有编制施工设计，施工设计方案须报当地公安部门批准同意，但被申请人未提交公安部门批准实施的相关文件。被申请人仅向法庭出示了合法购买的9960公斤炸药，100发雷管，徕润达公司测量爆破的工作量152314立方，工程量从何而来，对此，原审应适用“先刑后民”的原则，出具司法建议，由公安机关就被申请人非法购买炸药立案侦查。原审存在程序瑕疵。四、被申请人没有按合同约定履行“大块小解”等义务，构成违约，且没有相应资质，无法履行合同，也给申请人造成严重损失，对申请人的反诉请求，应予支持。五、申请人王翠霞不是合同相对人，依法不应承担责任。综上，请求依法撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第414号民事判决和银川市中级人民法院（2015）银民商终字第97号民事判决书；依法驳回被申请人一审全部诉讼请求；本案全部诉讼费用均由被申请人负担。银川市现代爆破有限公司向再审补充爆破器材出库单15份，欲证明该公司自2010年3月19日到2010年8月24日期间，申请人为涉案爆破工程购买炸药39796公斤；张兆忠、王翠霞对上述15份出库单的真实性没有异议，但认为银川市现代爆破有限公司同时给数家单位实施爆破作业，不能证明出库单中所载明的炸药全部用于申请人经营的清峰石料厂。经审查，银川市现代爆破有限公司提供的爆破器材出库单系宁夏民爆器材专营公司平罗分公司出具的原始票据，申请人张兆忠、王翠霞对该证据的真实性没有异议，应予以确认。但该证据只能证明该公司自2010年3月19日到2010年8月24日期间，购买炸药39796公斤，不能直接证明该公司在申请人张兆忠、王翠霞经营的石料厂进行爆破作业所使用的炸药量。申请人张兆忠、王翠霞向再审补充下列证据：证据一、爆破工程消耗量定额一份，欲证明银川市现代爆破有限公司对我公司实施的是加强松动爆破模式，该公司集中爆破时用炸药量7000公斤，按照定额计算，爆量为6300立方；证据二、铁路碎石道砟材质检测报告一份，平罗县崇岗清峰石料厂汇编资料一份；欲证明申请人经营的石料厂的石材经检验属于特硬材质以上两组证据共同证明，徕润达公司与宁夏煤炭公司的测量结果没有事实和依据。银川市现代爆破有限公司对该份证据质证认为，爆破工程消耗量定额只是爆破工程的技术参考标准，且材料中载明只是参考数额，该数额只是建立在铵油炸药的基础上，不属于本案证据。检测报告与资料汇编不能证明我公司爆破量。举证人对上述证据的举证目的我公司不予认可。不能达到举证人的证明目的。经审查，申请人张兆忠、王翠霞未能举证证明银川市现代爆破有限公司爆破作业所采取爆破模式为加强松动爆破模式，仅依据《爆破工程消耗量定额》不能直接说明银川市现代爆破有限公司的工作量，铁路碎石道砟材质检测报告与平罗县崇岗清峰石料厂汇编资料不能直接证明银川市现代爆破有限公司爆破作业的方式，次数及使用爆炸物的数量。但《爆破工程消耗量定额》系中国工程爆破协会主编，中华人民共和国建设部批准发布，自2008年施行的行业标准，应作为本案单位炸药消耗量的计算参考依据；铁路碎石道砟材质检测报告系原件，可以证明清峰石料厂的石材材质，应予认定。本院再审查明，银川市现代爆破有限公司与张兆忠签订《爆破作业承包合同》写明：合同工期为2010年3月5日—2011年3月5日；工程量必须满足甲方（平罗县崇岗清峰石料厂）生产供料要求，预计生产量1000m3／d。对于1000m3／d的确切涵义，银川市现代爆破有限公司解释系爆破作业的通行表述方式，涵义是指每天1000立方，张兆忠表示不清楚1000m3／d涵义。银川市现代爆破有限公司自2010年3月19日到2010年8月24日期间，购买炸药共计39796公斤（乳化炸药），张兆忠、王翠霞向原一审法院提供了宁夏民爆器材专营公司平罗分公司出具的爆破器材出入库记录本（编号为61021612），经银川市现代爆破有限公司指认，用于清峰石料厂的登记计18次，炸药量为21398公斤，张兆忠、王翠霞对该指认未提出异议。另查明，银川市现代爆破有限公司与张兆忠均当庭认可，宁夏爆破公司为银川市现代爆破有限公司爆破作业予以技术指导。银川市现代爆破有限公司向原审提供技术服务协议及中国建设银行联网业务通知书各一份，该证据证明，2010年10月25日，宁夏爆破公司与银川市现代爆破有限公司签订技术服务协议，协议约定：平罗县崇岗清峰石料厂已成型的两个硐室爆破作业由宁夏爆破公司为银川市现代爆破有限公司予以技术指导，根据设计批准药量，按2600元／吨向宁夏爆破公司支付技术指导费。本院调取的宁夏爆破公司硐室控制爆破设计书注明：工程名称清峰石料厂，工程总量38000m3，爆破控制形式采用定向松动控制爆破；爆破区段地质条件为以石英岩为主，爆区高度35米，坡角度870，节理、裂隙发育整体性好，普氏系数f=8-10；爆破器材选用二级岩石乳化炸药，总药量计算7550kg，药室设计采用集中装药，长方体药室，V1=6.2m3、V2=6.2m3。该设计书中有宁夏爆破公司的签章及张兆忠签名。宁夏爆破公司出具的硐室爆破通知单中注明硐室完成时间2010年11月1日；硐室验收说明栏写明，经我公司爆破工程技术人员进行实地测量验收，符合爆破设计书，左药室药量为3775kg，右药室药量为3775kg。2010年11月4日，张兆忠向宁夏爆破公司支付70000元。另查明，宁夏民爆器材专营公司平罗分公司系平罗县唯一一家从事民爆器材经营的专营公司，该县境内实施的爆破作业所购爆破器材，均报当地公安机关审批后，持公安机关签章的爆炸物品购买证方能从宁夏民爆器材专营公司平罗分公司购买爆炸物品。本案其他事实，再审查明的与原一、二审认定的一致。本院认为，宁夏爆破公司硐室控制爆破设计书注明，7550kg的炸药在清峰石料厂爆破的工程总量38000m3，则单位炸药消耗量5.03m3／kg，建设部发布的《爆破工程消耗量定额》平硐断面≤3m2的特坚石用乳化炸药2#每公斤的爆破参数为4.996m3，该参数与上述单位炸药消耗量相近。银川市现代爆破有限公司提供的出库单虽然证明该公司自2010年3月19日到2010年8月24日期间购买乳化炸药39796公斤，但没有证据证明39796公斤的炸药全部用于清峰石料厂的爆破作业。根据银川市现代爆破有限公司对编号为61021612号爆破器材出入库记录本的指认，用于清峰石料厂的炸药为21398公斤，参照上述单位炸药消耗量5.03m3／kg计算，爆破工程量为107631.94m3；根据张兆忠给宁夏爆破公司支付的费用计算，消耗的炸药量为26920公斤，参照上述单位炸药消耗量5.03m3／kg计算，爆破工程量为135407.6m3，与银川徕润达测绘有限公司对涉案爆破工程量测绘结果相近。建设部颁布实施的《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（二）项第2目规定，发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。银川徕润达测绘有限公司对涉案爆破工程量的测绘虽系单方委托，但该公司的两次测绘与爆破作业的期间比较相近，测绘的爆破工程量与现有证据证明的炸药用量基本相符，且测绘结果也于2011年5月12日给清峰石料厂予以送达，没有证据证明张兆忠在本案诉讼之前即对银川徕润达测绘有限公司测绘的工程量提出异议，依照上述规定，银川徕润达测绘有限公司出具的鉴定结论可以作为本案工程价款的结算依据。宁夏煤炭勘察工程公司出具的鉴定结论与现有证据证明的炸药用量不相符合，不予采信。本院二审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2015）银民商终字第97号民事判决。本判决为终审判决。审判长　　刘利英审判员　　范宁萍审判员　　王文花二〇一六年四月十四日书记员　　张　伟附：本案适用的相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。微信公众号“”