（2016）浙11刑终77号
裁判日期: 2016-04-14
公开日期: 2016-04-23
案件名称
王小伟、曹某等犯非法经营罪二审刑事裁定书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
向某,王小伟,张某,曹某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十八条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条，第五条，第六条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙11刑终77号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。上诉人（原审被告人）向某，曾用名向开寿，个体经营者。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同月27日被指定在丽水市经济开发区沙溪亭小区11幢105室监视居住，同年6月23日被取保候审。辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。原审被告人王小伟，农民。曾因犯抢劫罪于2004年9月1日被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。原审被告人张某，居民。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审，同年12月19日被逮捕，2016年3月15日被取保候审。原审被告人曹某，农民。因本案于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2016年3月15日被取保候审。丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人王小伟、曹某、张某、向某犯非法经营罪一案，于2016年3月15日作出（2016）浙1102刑初143号刑事判决。原审被告人向某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年12月至2015年5月期间，被告人王小伟结伙被告人张某、曹某经协商、分工后，由被告人王小伟负责委托制作含有烟草成分的“戒烟灵”，以及负责销售交易价格的协商，被告人张某负责联系包装盒的制作及货款管理，被告人曹某则负责通过淘宝网对外联系客户，在未取得烟草生产和经营许可证的情况下，通过以网络联系销售的方式，并经过快递发货销售途经，分别销售给被告人向某和王某、李某（另案处理）等人用于网上销售，并从中牟取非法利益。具体的犯罪事实如下：1.2014年12月份，被告人曹某通过网络联系到在淘宝上销售戒烟灵的被告人向某，并向其推荐销售“戒烟灵”。被告人向某经过调查了解后，与被告人王小伟直接取得了联系，指定订制了50箱“康乐汉草清肺戒烟灵”，并于2015年1月17日向被告人张某的银行卡汇款预付了人民币5000元的订金。同年2月5日，被告人向某为交易安全，带款前往被告人王小伟处，在知道订制的“康乐汉草清肺戒烟灵”中含有烟草成分的情况下，向被告人王小伟提取了43箱（计430000支）“戒烟灵”，并向被告人张某的工商银行卡内支付了人民币40150元的货款。同年4月中旬，被告人向某又一次向被告人王小伟订购20箱“立戒排毒烟”，被告人王小伟、张某则制作了22箱（计220000支）销售给被告人向某，并收取货款人民币21000元。之后，被告人向某再次向被告人王小伟预订了20箱“康乐汉草清肺戒烟灵”，并支付了人民币3000元的定金。被告人王小伟、张某制作完成后，与被告人向某失去了联系，便把制作好的“戒烟灵”卖给了他人。被告人向某在购买了以上“戒烟灵”后，在未取得烟草专买许可证和明知所销售的“戒烟灵”中含有烟草成分的情况下，分别以人民币4.2元至6.5元的价格通过淘宝网店向他人进行销售，累计销售金额达人民币68284元。至案发时止，公安机关从被告人向某的经营处查扣了“康乐汉草清肺戒烟灵”529条零一包、“立戒排毒烟”1062条、“汉草清肺戒烟灵”一包、“伴君行戒烟灵”一包，共计被公安机关查扣了1591条零三包（计318260支）。2.2015年4月中旬，被告人曹某通过网络上联系到在淘宝网上销售戒烟产品的王某（另案处理）后，向其推荐销售由被告人王小伟委托制作的“戒烟灵”。王某因正常经营的需要，遂直接向被告人王小伟购买了55箱（计550000支）“易星汉草戒烟灵”，并通过被告人张某的建设银行卡上支付了货款人民币35736.32元。王某所购买的“易星汉草戒烟灵”，已通过网上销售完毕。3.2015年4月中旬至5月27日，被告人王小伟通过网络上联系，向从事网上销售戒烟产品的李某（另案处理）推销自己制作的“戒烟灵”。在李某同意购买“本草堂清肺戒烟灵”后，被告人王小伟先后制作并向其销售了23箱“戒烟灵”（计230000支），李某则先后通过被告人张某的建设银行卡内，共支付了货款人民币27600元。李某所购买的“本草堂清肺戒烟灵”，除一小部分自己使用外，其余的均已通过网上销售完毕。被告人向某被公安机关查扣的“康乐汉草清肺戒烟灵”、“立戒排毒烟”，经委托浙江省烟草质量监督检测站检验，所检验的两个样品均检出含有一定量的烟碱，即叶丝中含有烟草成分，两个样品的条、盒、支符合卷烟包装及外观特征，根据国家标准GB5606-2005，GB／T18771.2-2002中的相关规定，送检的两个样品具备卷烟产品的特性，判定为卷烟。被告人向某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获两名同案犯。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人王小伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；三、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；四、被告人向某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币70000元；五、被告人王小伟、张某、曹某、向某的违法所得，予以追缴；被告人王小伟、张某、向某被公安机关扣押的作案用工具电脑、手机及“立戒排毒烟”等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库或销毁。被告人向某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：被告人向某违法所得少，原判罚金不符合法律规定，请求予以改判。经审理查明，原判认定被告人王小伟、张某、曹某、向某非法经营的事实，有证人王某、李某的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，扣押决定书、清单及照片，电子证物检查工作记录及光盘，定性检验证明，销售记录，银行卡明细，抓获经过，立功证明材料等证据证实，被告人王小伟、张某、曹某、向某亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人王小伟、张某、曹某、向某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人王小伟、张某、曹某属情节特别严重，被告人向某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王小伟、张某、曹某在共同犯罪中，被告人王小伟起主要作用，是主犯；被告人张某、曹某起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王小伟具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人王小伟、张某、曹某、向某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人向某归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审对被告人向某判处罚金人民币70000元符合法律规定。被告人向某和辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条、第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李秀勤审 判 员 陈 杨代理审判员 戴松佐二〇一六年四月十四日代书 记员 王姗姗 来源：