（2016）陕行终49号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2017-02-15
案件名称
南霄与陕西省人民政府二审行政判决书
法院
陕西省高级人民法院
所属地区
陕西省
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
南霄,陕西省人民政府
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
陕西省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）陕行终49号上诉人（原审原告）：南霄，女。委托代理人：郑建惠，男，系南霄外祖父。被上诉人（原审被告）：陕西省人民政府。住所地：陕西省西安市新城区西新街*号新城大院。法定代表人：胡和平,代省长。委托代理人：马永星,陕西省政府法制办公室工作人员。委托代理人：王浩公,陕西省政府法律顾问。上诉人南霄因诉被上诉人陕西省人民政府不履行法定职责一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中行初字第00237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院审理期间,陕西省人民政府于2015年10月29日作出陕政复决字(2015)22号行政复议决定书。一审法院经给南霄做工作,南霄之委托代理人明确表示不同意撤诉。一审法院认为,南霄所诉陕西省人民政府不履行法定职责一案,因法定理由省政府己履行了职责,于2015年10月29日作出陕政复决字(2015)22号行政复议决定书并己送达。南霄仍坚持其诉求理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定,判决驳回南霄所诉要求陕西省人民政府履行法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南霄承担。上诉人南霄上诉称：一审法院没有针对其所诉的原行政行为审理，而是针对复议机关改变后的行政行为审判，是审判程序违法。一审判决认为省政府已经履行了法定职责，属于认定事实不清。一审法院审理期间，对本案进行调解违反法律规定，法律并无行政机关改变原行政行为的，原告必须撤诉的规定。上诉人在一审期间不撤诉，就是仍要求确认被上诉人原行政行为违法。一审法院依据被上诉人于2015年10月29日作出复议决定并送达的事实，判决驳回原告的诉讼请求，是适用法律错误。故一审判决程序违法，事实认定错误，适用法律错误。请求撤销一审判决，确认被上诉人行政行为违法。被上诉人陕西省人民政府答辩称:其不存在行政复议不作为之情形。2015年6月3日其收到上诉人的行政复议申请。经审查认为申请的相关事实材料不齐全，复议机关于2015年6月9日作出《补正行政复议申请通知书》，通知南霄于10日内提交补正材料向陕西省招生委员会办公室提交的《行政复核申请书》，同时告知无正当理由逾期不补正的，视为放弃行政复议申请。此后复议机关没有收到南霄的补正材料。一审审理期间，上诉人说其曾于2016年6月11日寄出补正材料，但复议机关仍未查到。经一审法院协调，上诉人于9月2日向复议机关交了补充材料，复议机关随即启动了复议程序，并于2015年10月29日作出复议决定并送达南霄。因此，省政府不存在复议不作为之情形，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。经审理查明：2015年6月3日，陕西省人民政府收到上诉人行政复议申请，复议部门经审查认为其申请的相关事实材料不齐全，于2015年6月9日作出《补正行政复议申请通知书》，通知上诉人于10日内补正向陕西省招生委员会办公室提交的《行政复核申请书》，同时告知无正当理由逾期不补正的，视为放弃行政复议申请，之后陕西省人民政府未收到补正材料。2015年8月6日，上诉人以陕西省人民政府不履行法定职责为由，向一审法院提起行政诉讼。审理期间，经一审法院协调，上诉人向陕西省人民政府提交了补正材料。2015年10月29日，陕西省人民政府作出陕政复决字(2015)22号行政复议决定书并向上诉人送达，但上诉人仍坚持诉讼。以上事实有行政复议申请书、补正行政复议申请通知书、起诉状、行政复议决定书、当事人陈述等证据佐证。本院认为，经一审法院协调，上诉人在一审审理期间向被上诉人补交了补正材料，被上诉人遂即启动复议程序，于2015年10月29日作出复议决定。此节属于被告在一审期间改变被诉行政行为的情形。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第三款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，被上诉人收到上诉人行政复议申请后，经审查认为上诉人提供材料不全，依法向其发出补正材料的通知。但直至上诉人起诉前，被上诉人一直未收到上诉人提交的补正材料，故被上诉人一直未能作出复议决定，是依法履行了相应的职责，不属于未履行法定职责的情形。上诉人以被上诉人不履行法定职责提起诉讼，其请求依法不能成立。原审判决对此未予涉及，应予纠正。但判决结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人南霄负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖宏果代理审判员 马 萍代理审判员 温永宏二〇一六年四月十三日书 记 员 高 璇/